中国司法正经历着怎样的变化？如何看待和评价当下的司法？它是在前进，还是在倒退？它有助于司法公正，还是不利于司法公正？这是每一个关注中国法律变革尤其是司法变革的观察家都感兴趣的问题，也是每一个渴望司法公正的人士都想了解的问题。对这些问题的探究和解答不仅有助于审视当下的司法情势，而且有助于思考未来的司改方向。
毫无疑问，中国的司法一直在变，但近几年的变化与20世纪八九十年代的变化有着不小的差别。在很大程度上讲，中国司法正经历着令人不安的变化。这种变化不仅与十余年前确立的司法职业化目标相背，而且将司法引向了危险重重的人治歧途。其主要表现为，司法出现了严重的政治化、调解化以及去律师化倾向，离司法公正越来越远。一方面，司法被涂上了浓浓的政治色彩，越来越依附于政治，越来越屈从于调解；另一方面，律师——尤其是维权律师和刑辩律师——正受到越来越多的压制，律师的辩护权屡屡遭受侵犯。这种背离宪政精神和法治原则的蜕变，与司法独立、司法职业化以及律师辩护权利受到保护的应有特性格格不入。
一、司法的政治化
尽管当代中国的司法一直未能避免政治的过度干预和不当影响，但这几年来司法的政治化倾向有增无减。譬如，在2010年，各地法院被要求将“党性教育”摆在首位，坚持“三个至上”（党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上）原则，强调“社会主义司法价值观”，组织开展“保持先进性”、“唱读讲传”等活动。不论这些活动的组织者和参加者意图如何，它们都浪费了法官大量的时间和精力，而且给司法活动带来了不可避免的政治化，因为它要求法官首先服从党派或者利益集团的意识形态和政治原则，而不是法律和正义。司法的职能主要是为当事人提供救济、实现正义，而不是进行政治宣教，更不是服务于党派或者利益集团的意识形态和政治原则。司法活动是一种专业性活动，服务于任何一个权利受到侵害的个体，而不是拥有特定意识形态或者政治观点的派系。
也许有人会说，这些活动只是宣传性的，不会对司法活动产生影响。这种说法低估了宣教的威力，低估了各种评比活动对法官的激励作用。各地法院举办这些活动，经常将其与法官的晋升和奖惩联系起来，直接影响到法官的前途和未来，没有哪个在乎升迁或者看重奖励的法官能够完全无视它们。实际上，在一个众多法官都趋之若鹜的大环境中，哪怕存在一些具有独立精神的异类，也很难敢于尝试消极不合作，更别说积极抵制了。除非法官们能够克服搭便车的激励，否则，他们会不可避免地陷入“集体行动的困境”——明知参与那些活动并非自己所愿，也会选择合作和参与。在这样的情形下，尽管政治性的活动未必会得到单个法官的支持或者赞赏，但往往都会得到法官们的配合。极端的例子是，希特勒时代的法官们大都选择配合其扭曲正义的命令。
司法政治化的另一个表现是法院大力倡导和推行的“能动司法”。它是最高人民法院院长王胜俊于2009年在江苏等地调研时提出的要求，被认为是“为应对国际金融危机影响而提出的重要司法理念”。国际金融危机发生之后，一些企业的生存发展面临困境，出现了大量合同纠纷及企业破产、强制清算等案件，最高人民法院先后制定20个司法解释和43个指导性意见，指导地方法院审理企业破产等纠纷案件，还为上海世博会、广州亚运会和亚残运会等重大活动主动提供司法意见，就青海玉树强烈地震、甘肃舟曲特大泥石流等重大自然灾害引发的涉灾案件进行审判指导。最高人民法院制定了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，加强了对金融案件的审判指导，促进扩大内需。一些地方法院也实践“能动司法”，譬如，上海高院出台了《关于审理涉世博民商事、知识产权案件适用法律若干问题的意见》，制定了知识产权审判服务保障世博工作方案，指导上海市浦东新区人民法院专门设立世博法庭等。
从根本上讲，中国司法系统实行的“能动司法”就是让司法服务于政府的政策和命令，服务于党和国举办的各种重大活动，服务于决策者的短期利益和权宜之计。这种“能动司法”扭曲了司法的品性，具有不可克服的弊端。首先，它破坏了司法的消极性和被动性。从性质上讲，司法是消极和被动的，恪守“不告不理”的原则，只有当当事人诉诸司法时，它才会考虑为其提供救济，而不是主动“出击”，主动为当事人提供服务。司法的职能是裁决纠纷，在大部分情况下，只有在当事人发生了纠纷且不能自行解决之后，他们才可能求助司法，法院也才有介入的必要。除非涉及到严重的刑事犯罪，如果当事人能够自行解决纠纷，司法的介入纯属多余，因为这不仅会占用不必要的司法资源，而且结果可能是当事人不满意的。也就是说，在纠纷解决领域，当事人的意思自治同样十分重要，这不仅因为当事人是自己利益的最佳判断者，而且因为建立在合意基础上的纠纷解决方案更有可能得到尊重。从这个意义上讲，除非当事人诉诸司法，纠纷解决应当坚持自治的原则，尊重民众自主解决纠纷的方式。
