在中国历史上，恐怕没有哪部法律能像婚姻法这样牵动人心了。 我国现行《婚姻法》颁行的20年来，我国政治、经济、科学技术、文化等领域随着改革开放的纵深发展，发生了深刻的变化，人们的伦理道德、生活方式以及婚姻家庭观念也发生了巨大变化。而在当时“宜粗不宜细”的立法原则指导下制订的《婚姻法》在司法实践中遇到某些问题往往显得苍白无力，显然已远远不能适应社会发展的需要。正是基于这一原因，修订《婚姻法》于1995年10月被全国人大常委会列入议事日程，在2000 年10月，婚姻法修正新草案被正式提请全国人大常委会审议。由于婚姻法是一部与广大人民群众生活密切相关的法律，近年来，法学家、社会学家、妇女工作者、法律工作者以及广大群众就《婚姻法》的修订与完善进行了广泛的讨论与论争。其中关于无效婚姻与重婚问题的论争尤为突出、激烈。笔者拟以法律与道德的关系角度着手对重婚行为的界定略陈管见，以期对《婚姻法》的修订与完善有所裨益。 一 如前所言，《婚姻法》的修订是一项牵动亿万人心弦的立法工作。 立法的意义如英国学者哈耶志所言：“立法，即以审慎刻意的方式制定法律，已被论者确当地描述为人类所有发明中充满了最严重后果的发明之一，其影响甚至比火的发明和火药的发明还要深远。” “立法向人类开放出了诸多全新的可能性，并赋予了人类以一种支配自己命运的新的力量观或权力观。”但我们是否就可以据此用立法来支配一切呢?即我们是否能够通过立法来干预所有领域的问题? 法律可以干预道德领域吗? 法律与道德究竟存在怎样的关系? 在我国几千年历史占主导地位的儒家学派主张法律必须建立在道德的基础上。如孔子所言，“礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足”。儒家还进一步把制约着法律的道德视为人类的普遍道德，并归纳为“仁、义、礼、智、信”，“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”。正是这种思想导致儒家主张德治，“德主刑辅”，“以德去刑”，认为只有推行德治，才能使人民从内心对犯罪感到可耻而安分守己。儒家之外的一些思想家有的否定法与道德之间具有内在关系，如慎子说：“法虽不善，犹愈于无法。”有的认为法律与道德之间的关系是一种历史关系，如商殃与韩非均认为，德治与法治并不是君主的任意选择，而是由于社会形势的变化。“神农之世，男耕而食，妇织而衣，刑政不用而治，甲兵不起而王。”而春秋以后出现“亲亲而爱私”，“强国事兼并，弱国务力守”的局面，诸侯为了维护自己的统治，就必须实行法治，而不能“以德服人”，实行德治。 在西方国家，关于法律是否应该建立在道德的基础之上也有不同的观点，有的主张法律应与道德相分离，如分析法学派代表人杨凯尔森主张：“ 法的概念没有任何道德涵义，它仅指出社会组织的一个特定技术。法律问题，作为一个科学问题，并不是一个道德问题。”有的则主张法律必须以道德为基础，这种主张以自然法学派为代表。古典自然法学提出的“自然法”观念即是指那个时代的最高道德，实在法只有符合自然法才配称得上是真正的法，“一种非正义的、不合理的而且与自然法相矛盾的法律根本不能称之为法律。”现代自然法学派则直接诉诸道德。如富勒认为，撇开法律的道德环境而研究和分析法律是不可能的，每一条法律规则都有旨在实现法律秩序某种价值的目的。法律的完善主要取决于用来实现其目的的程序。不具有他所列八项法律道德条件中的任何一个，并不单纯导致一个坏的法律制度，而是导致“一个根本不当称为法律制度的东西。” 其实，法律与道德是两个有着十分密切联系的现象，法律是国家颁布的行为规则，它是以国家立场出发对人们行为的评价，包含着立法者关于什么是正义与非正义，合理与不合理的价值判断，不可能脱离道德。正是认识到这一点，作为分析法学派代表人物哈特也承认法律中包含着某种最低限度的自然法，这里即是指出了“法律是道德的最低限度”这一命题。 瞿同祖先生精辟地指出：“法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德，伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。任何社会的法律是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。”霍姆斯的宣称则更为明确，“法律乃是我们道德的生活的鉴证和外部沉淀。”确实如此，立法者经常会受到社会道德中传统的观念和新观念的影响。 如果在法律的制定与废除中，法律与道德之间具有如此密切的相互影响，就必须为法律与道德的调整确定一个界限。如果法律规则与道德要求之间的界限是不明确或极为模糊不清的，那么法律的确定性或可预见性就必然会受到侵损。但几个世纪的经验告诉我们，任何法律制度都无法达到无需依赖法律范围以外的概念如此之明确无误的程度。从上述讨论我们可以看到，法律与道德代表着不同的规范性命令! 只是强制力的强弱不同" ，其控制范围在部分上是重迭的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响! 如专门的程序规则等" 。但存在着一个具有实质性的法律规则制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德规则乃是一个健全的社会所必不可少的。 二 《婚姻法》便是这样一种保证和加强对道德规则的遵守的法律规范制度。婚姻家庭伦理道德从来都是依靠制度化的力量而维持和发展的。那些被视为是社会交往的基本而必要的婚姻家庭伦理道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。法律规定重婚之为犯罪就是因为它在本质上是不道德的，而且不利于理想的婚姻和家庭生活。 由于对重婚者动用刑法予以处罚的严厉性，如何界定重婚行为就成为这次婚姻法修订论争的一个焦点。 以全国妇联为代表的一方建议婚姻法应遏制重婚纳妾、包二奶的行为，主张对我国刑法规定的重婚罪作出司法解释，放宽重婚认定的标准，规定以下行为为重婚：有配偶的人与他人领取结婚证的；有配偶的人与他人举行结婚仪式的；有配偶的人与他人虽未举行结婚仪式，但以夫妻相称，有固定住所共同生活的；有配偶的人与他人虽未以夫妻相称，但有稳定的同居关系、在固定住所共同生活# 个月以上的。并建议在婚姻法总则增加维护一夫一妻制的条款：“保护婚姻家庭，禁止破坏一夫一妻制的行为。”其理由主要有，越来越多的重婚纳妾、包二奶、姘居等行为正危及着我国的一夫一妻制度，严重违背了社会主义伦理道德，败坏了社会风气；影响了家庭稳定，导致大量家庭破裂解体；许多非婚生子女出现破坏了计划生育政策，而其教养方面也会出现被歧视、流落街头、走上犯罪道路等社会问题。加重对重婚的处罚程度可以更好地维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，坚持社会主义婚姻伦理道德观念，促进社会主义物质文明和精神文明建设。 但部分专家对此进行质疑，认为法律不应把重婚的范围过于扩大，用法律惩罚婚外情，并不能有效地增加有质量的婚姻。如北京大学姚洋教授从经济学功能分析的角度把发生婚外情的人群大体分为花花公子和正人君子两类，由于二者价值观存在差异，在我国目前离婚成本! 包括经济及社会压力" 比较高的情况下，如果法律对婚外情作出惩罚，那么花花公子可能会放弃婚外情，而正人君子就会在感情破裂时偷偷摸摸地找情人，以替代已经死去的婚姻。这样，婚外情市场将出现逆向选择，法律因此惩罚的只是正人君子。但正人君子的违约在离婚成本高昂的情况下是有效的。因此，惩罚婚外情在这种情况下是没有效率的。惩罚肯定将在一定程度上削减人们选择婚姻时的积极性。因此姚洋认为，通过法律杜绝婚外情是不可能的，即使一定要诉诸法律，也无法找到真正合适的惩罚方法。对婚外情的惩罚应该是道德伦理而不是法律，法律的弱点在于它的实践者无法获得道德实践者所获得的信息，如被惩罚对象性格、价值观等，因此，不能对不同的人采取不同的措施。而道德伦理的实施者了解当事人，可以对是否惩罚当事人作出判断。 双方论争的焦点在于法律是否应该介入原来属于道德规制的领域。即使在西方，近年来对于堕胎、婚前同居、同性恋等问题是否应由法律调整也一直存在着激烈的争论。有的认为，这类问题属于私人领域，属于个人自由的领域，法律不应该禁止。另外一些则主张，它们关系到公共秩序，如果缺乏公共秩序，社会就会崩溃，因此法律应该禁止。 我们认为，既然《婚姻法》的目的在于保证和加强对婚姻家庭伦理道德的遵守，因而婚姻制度的设置主要应通过法律来达成。但婚姻中包容的许多内容，诸如爱的理想、感情的融洽、家族的兴旺等，通过法律是实现不了的。另一方面，由于法律主要是从外部来规制人们的行为，一旦成型，便有可能面临压抑社会生活的危险。正是基于这一角度，恩格斯指出：“在婚姻关系上，即使是最进步的法律，只要当事人在形式上证明是自愿，也就十分满足了。关于法律幕后的现实生活是怎样的，这种自愿是怎样的，关于这些，法律和法学家都可以置之不问。”在这种意义上，我们认为法律应当对重婚行为予以禁止和惩罚，但不应把重婚行为的涵义界定得过于宽泛，毕竟对重婚的处罚将动用最具严酷性的刑法手段。 三 我国刑法第258条规定的重婚罪是指有配偶的人与他人结婚，或明知他人有配偶而与之结婚的行为，但对有配偶及结婚的含义没有在刑法中明确规定，其含义的阐明主要依赖于婚姻法律制度和相关行政法规的规定。但现行《婚姻法》及相应法律制度没有规定无效婚姻与可撤销婚姻制度，导致在认定何谓有配偶与结婚上产生论争。 已公布的《婚姻法修正案草案》增设了无效婚姻和可撤销婚姻制度，并规定无效或被撤销的婚姻，自始无效。根据这一立法精神，以及重婚罪设置所旨在保护的法益，我们认为，构成重婚罪的首要条件应当是前一婚姻关系合法有效，即前一婚姻关系是符合法律要件形式的婚姻。从理论上看，我国的一夫一妻制保护的应该是合法的婚姻关系，无效婚姻自始无效，不能形成法律上的婚姻关系。如果在前一婚姻关系为无效婚姻时认定重婚，那就要认定该无效婚姻成立婚姻关系，否则就不能构成重婚。在这种情况下追究行为人刑事责任，就可能使刑法陷入打击了合法婚姻而保护非法婚姻的境地，如前婚是未经婚姻登记以夫妻名义同成的，而后婚是经过婚姻登记的合法婚姻，要动用刑法追究其重婚罪，则必须确认前者成立婚姻关系，否则就失去了重婚罪构成的前提，在认定重婚罪后，还要将后一婚姻关系解除，而这与婚姻法无效婚姻制度设置的旨趣大相径庭。法律制度的不和谐却是我们每个人都不愿看到的事情。另外，重婚罪侵犯的直接客体是前一婚姻关系，如果前一婚姻关系为自始无效而不受法律保护的婚姻，则就不存在重婚罪的成立的前提了。但我们不能由此而推定构成重婚罪的后一婚姻也必须是合法有效的。否则重婚罪就不可能存在了。婚姻法修正案草案已明确规定重婚的婚姻为无效婚姻，也就是说，即使后一婚姻关系采取各种欺骗手段办理了婚姻登记而成为形式上的“合法婚姻”，也会因为存在前一合法婚姻而被认定为无效婚姻。据此，如果不将重婚行为中的后一婚姻关系扩大至无效婚姻，我国刑法中重婚罪的规定就会成为一纸空文。 那么我们是否就可以将后一婚姻关系不作任何限制而理解呢! 答案当然是否定的。只有那些以结婚为目的或在事实上形成了夫妻间人身关系的非法同居或取得了形式要件的婚姻，才能作为重婚罪的后一婚姻关系，除此以外的婚外情不能视为重婚罪的认定对象。那种不以结婚为目的，也没有形成夫妻间人身关系的婚外情并不是一种婚姻行为，因而不能认定为结婚，也就不能由此认定重婚行为。 刑法强制程度的极限化，使得刑法成为维护国家利益、社会利益和公民利益的最后救济与保障手段。“慎刑”就成为刑法的一种精神实质。刑法作为一种法律规范介入、干预社会生活，就应当以维护和扩大自由为其主要功能和目的，而不应过多地干预社会。“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的最后手段。”能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。“在刑法作为其他法律的救济与保障手段这一意义上，将重婚行为的范围予以适当限制地界定，也是必须的。对于不以结婚为目的或不形成实质上夫妻间人身关系的婚外情行为，可以通过道德规则予以责难，如果造成了合法婚姻关系破裂或解散的，则可以通过在婚姻法中设立婚姻过错赔偿制度来追究其民事责任。而对于前一婚姻为无效婚姻的婚姻行为，依然可以通过道德规则与婚姻法律规则达到责难、追究其法律责任的目的。过于宽泛地界定重婚的范围，并不必然导致更多的高质量的平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。 如果想通过扩大对重婚罪的处罚范围来抑止婚外情， 这种可能性是很小的。婚外情上升的原因和整个社会的变迁、离婚成本过高相关，不是增加法律惩罚所能扭转的事情。相反，如果把对不以结婚为目的或不形成实质上夫妻间人身关系的婚外情的惩罚，诉诸婚姻法律制度、道德规则，而不是最具严厉性的刑法，效果可能会更好一些。
