[摘要] 辩论主义自创始以来，在德、日两国经历了完全不同的发展路径。日本在二战前后对辩论主义的本质也有着不同的解读。德国在社会民事诉讼理论指导下，出现了否定辩论主义，提倡协同主义的倾向。今后我国民事诉讼法的修改中，引入释明义务 法律观点指出义务、真实义务已是大势所趋。笔者认为，应抛开无谓的诉讼模式争论，研究三大义务在民事诉讼法中的具体定位才是当前的紧迫课题。
[关键词]辩论主义 协同主义 释明义务 法律观点指出义务 真实义务
Consideration of Principle of Debate and Cooperationism
-----with the civil procedure in Japan and Germany in focus
Wu jie
（Southwest University of Political Science and law， Chongqing 400031，China）
[abstract] principle of debate, as a basic theory of civil procedure, has seen different developmental routes. Japan had different readings of the essence of principle of debate before and after World War 2. In Germany guided by theory of social civil procedure, there rose a tendency of vetoing the principle of debate and advocating cooperationism. In the future, duty of explanation of the facts, duty of the application of law, and the duty of truthfulness will be introduced into the civil procedural law. It is reasonable that the debates on procedural models be stopped, and that more focus be placed on concretization of the three duties in civil procedure.
[Key words] principle of debate; cooperationism; duty of the application of law; the duty of truthfulness;Social law-ruling principle
一、辩论主义理论的初创
辩论主义（Verhandlungsmaxime）一词系德国法学家肯纳（G?ner）1801年首次使用，而辩论主义所涵盖的内容此前已为学者普遍接受。[1]该思想在德国普通法时代也已有所体现，集中体现在法谚“你给予我事实，我给你法律”之中。也就是说，当事人须担负裁判基础事实提出与证明的责任，法律适用被认为是法官的专责。1877年《德国民事诉讼法》是以自由主义思想为主导的一部法典，而辩论主义并没有在该部法典中得到彻底地贯彻[2]，在该法立法理由书中指出：“制定本法的程序构造以及诸多独立的规定，均立足于辩论主义之上。”
日本继受了1877年《德国民事诉讼法》。由于当时德国法受法国自由主义思潮影响，具有较强的当事人主义色彩，1890年德国制定的民事诉讼法（1891年施行）因此受其影响。立法者在诉讼实体层面以及诉讼进行层面均采取当事人主义。之所以采当事人主义（又称不干涉主义），主要基于民事诉讼是私权纠纷，从私权自治原则出发，法院不应过多干涉。1895年日本民事诉讼法学者高木丰三在其所著的《民事诉讼法论纲》一书中首次提出了口头辩论主义与职权主义的划分。[3]而在有关当事人自认（日语为“自白”）的效力上，高木丰三指出：“诉讼材料应以双方当事人的主张与（提供）证据为基础”，自白是指“（案件）事实上可依对方当事人陈述之意思表示来加以确定的，并不依证据”，且“自白拘束于裁判所，第一审自白于第二审也有效力”。 [1]根据上面立法以及学者相关著述来看，当时虽没有直接使用辩论主义一词，但辩论主义内容的三个方面显然已有所体现。[4]
德国自1877年民事诉讼法颁布后，以辩论主义思想为基础的民事诉讼法不断地受到质疑。奥地利学者弗兰兹·克莱恩（Franz klein）对自由主义诉讼模式进行了激烈的批判。[5]弗兰兹·克莱恩（Franz klein）的理论影响了1895年至1898年奥地利民事诉讼法，当时依照其诉讼理论制定的《奥地利民事诉讼法》据认为是进步诉讼理论成果的集中体现，并载入诉讼法史册。于是，早期受法国自由主义诉讼法影响的《德国民事诉讼法（1877年）》受到了《奥地利民事诉讼法》的影响，而在以后数次修改中，逐渐地强化了职权主义。[6]特别是经历了1924年与1933年的两次修改，彻底改变了民事诉讼法自由主义思想的倾向。
二、辩论主义理论在日本的发展
1890年《日本民事诉讼法》在施行了十余年之后，日本民事诉讼法学界对于辩论主义及其相关理论又有了更进一步地认识。具体体现在：一是辩论主义的内容经过长期整理，已获得了共识，首次使用了“辩论主义”一词，于是有了完整、统一的概念，并使用至今；二是指出了辩论主义根据是私权自治说，且提出与之相关联的原则——主张共通原则，并对该原则进行了深入的探讨；三是“不干涉原则”的根据是“自我责任原则”。即法官不干涉当事人未提出的事实和证据，应将私权的处分委之以当事人，诉讼中如果当事人未主张自己权利和证据，由此所造成的不利后果是当事人的自我责任——自我责任原则；第四，在探讨辩论主义根据之际，学者们也意识到，辩论主义根据除了私权自治说外，辩论主义还有提高诉讼效率，有助于裁判公正的作用。也就是说，民事诉讼的目的是基于私权保护，如果法院代替当事人主张事实、并提供和收集证据的话，会发生诉讼迟延，也有损裁判公正。基于上述多种因素，作为辩论主义根据的手段说、多元说初露端倪。
当时，日本也有少数学者受奥地利“社会民事诉讼法”观点影响。如清濑一郎在其《民事诉讼法之辩论主义论述》一文中表明，辩论主义的根据应为手段说。同时还指出：“为了丰富、有效地收集诉讼材料，将之作为直接关切诉讼结果的当事人责任，才产生了辩论主义；但为防止诉讼迟延，由国家机关来探寻诉讼材料的是纠问主义。究竟采用哪种主义？要具体从是否方便与适当来确定，这是无法回避的问题”。于是，辩论主义与纠问主义在民事诉讼中似乎也有混用的可能性。清濑一郎还认为：“如果从社会民事诉讼法的观点出发，对于须国家保护之必要阶层的人，可提倡在区裁判所一级采取纠问主义程序。”[2]
1916年稚本朗造博士在发表的论文《请求的预备合并以及选择合并》中，[3]将处分权主义与辩论主义进行了区分[7]。进而在1917年发表的另一篇论文《举证责任的分配》中，[4]详细阐述了“主张共通原则”和“主要事实”的涵义，该涵义沿用至今。
日本民事诉讼法于1926年在程序上进行了部分修改（该法1929年10月1日施行），在民事诉讼进行层面上加强了职权主义，如依据当时制定的《民事诉讼法》第261条：“裁判所不能依当事人主张证据获得心证之时，或是认为存在其他必要之时，均可依职权进行证据的调查”，该规定是有关职权证据调查的规定。该条款被学者认为是对原民事诉讼法根本性、原则性的修改。但是，日本大多数学者还是认为，该规定依然以辩论主义原则为前提，规定本身不过使法院起到证据补充调查作用而已[8]。
兼子一博士在完善辩论主义理论，并使之体系化上发挥了关键性的作用。表现在认可了“主张共通原则”，[9]并在其所著的《民事诉讼法概论》一书中，区分了狭义辩论主义与处分权主义（广义辩论主义包含处分权主义）。也就是说，所谓辩论主义（狭义）是指“判决基础资料的提出既是当事人责任，又是权利的主义（又称为不干涉主义）”。[5]作为辩论主义的内容，经兼子一博士的整理，归纳出三个层面的含义，通过其所编著的教科书正式确立了辩论主义定义及其内容。在辩论主义根据上，兼子一博士还认为，民事诉讼制度的目的是私法法规实效性的确保，这与其所持目的论为法秩序维护说相呼应，由此认为“除了裁判所积极进行事实探知外，也要使争议主体及当事人就案件事实加以辩论，利用其自身利益进行，并依当事人自我责任获得协力审理，这才是适当的策略。”可见当时在辩论主义的根据上，兼子一博士采用的是手段说。
兼子一博士思想形成于1926年民事诉讼法颁行之后，论文发表于1940至1941年之际。当时日本民事诉讼法学界的主导思想是维护实体法权威，[10]即无论刑事诉讼亦或是民事诉讼均强调裁判内容应与实体真实一致。而对于辩论主义中体现自由主义部分，即强调当事人主导，排除法官干涉方面均被予以了批判，既而在民事诉讼立法上，强化了法官的职权。兼子一论文中所持的手段说与该思潮形成了呼应，于是当时的基本观点认为，辩论主义中自由主义部分会妨碍真实发现，辩论主义根据只能从诉讼技术层面来予以考虑。
三、日本战后辩论主义呈现的态势
日本于1948年再次对民事诉讼法进行了修改，删除了旧民事诉讼法中第261条规定，废止了职权证据调查，并引入了证人交叉询问制度，证据调查上强化并拓展了当事人的权限和责任。为此，兼子一博士在1947年发表了《返回民事诉讼的出发点》一文，[6]论文中兼子一抛弃了战前的私法秩序维持说，转而倡导纠纷解决说。兼子一指出“确定判决的既判力也具有权利实在性”。与该观点相应，在辩论主义根据上，放弃了先前的手段说，转而强调当事人主体性与责任性。如在论文中指出：“纠纷即使是存在通过民事裁判强制地加以解决之必要情形的，也要尽可能取得近似于私人之间自主解决之结果，这才是理想状态。”以及“当事人以纠纷自己解决的基础上，该纠纷内容进行到怎样程度？或以怎样前提下加以解决？应采当事人自主之态度”。对于兼子一论文所反映的思想背景，日本学界普遍认为，这是日本战后民主主义以及尊重私权思潮的反映。[7]
日本学者三月章观点与兼子博士观点形成了对立，三月章在1954年发表了 《辩论主义动向》的论文，[8]在论文中指出，德国战后和战前均采以实体真实相一致的民事裁判理念，辩论主义也是经职权主义修正后的辩论主义（通过释明权、真实义务、职权证据调查等），而且该认识在德国一直是具于支配性地位的。据此，究竟是采辩论主义，亦或是采职权主义的问题上，三月章认为“只不过是合目的性与否之技术性考虑产物而已，并不与民事诉讼本质相联系。”于是，对二战后受美国诉讼观影响的日本民事诉讼理论进行了尖锐地批判。值得一提的是，除了兼子一与三月章观点外，小山升教授认为，战后的日本是古典辩论主义回归。[11]
日本在二战后以兼子一和三月章论文为开端，围绕着辩论主义根据论展开了深入地探讨，除了兼子博士提出的私权自治说（本质说）和三月章的手段说外，竹下守夫的多元说[12]、伊东乾教授的法探索主体说[13]、井上治典教授的新本质说[14]亦逐次登场。同时，在确立与说明新根据论方面，辩论主义构造论也呈现出精致化发展趋势（因文章篇幅所限在此不加以赘述）。目前，在辩论主义根据论上，私权自治说仍是日本最有力的学说，但在手段说的某些方面，如认为采用辩论主义并非是以私权纠纷为本质的观点，也获得了学界普遍地支持。
现行日本民事诉讼法（1996年所制定，1998年施行）在辩论主义核心以及内容上并无大的变化，变化的是辩论主义周边领域及其适用的前提，如案件事实解明与集中审理上，强化了当事人的义务，并通过法院积极参与以使辩论主义机能充分发挥等。
四、德国协同主义诉讼模式兴起
1945年德国纳粹体制瓦解后，西德以《波恩宪法》规定的“社会法治国家的原则”为基础，对司法体制进行了重建。司法改革第一步是，1955年设置了民事裁判制度修改准备委员会。委员会于1961年公布了内容详细的报告书，并于1967年发表了具体的《诉讼促进草案》。该草案经过了多次充分、深入的讨论，于1976年制定了《简化法（Vereinfachungsnovelle）》。[15]1978年鲁道夫·瓦舍曼[16]（Rudolf Wassermann）在所著的《社会民事诉讼（Der soziale Ziviprozess）》一书中[9]，将19世纪后半期的民事诉讼模式称为自由主义诉讼模式，以1877年《德国民事诉讼法》为标志，而依据《波恩宪法》“社会法治国家原则”构建的民事诉讼，称为社会民事诉讼模式。支配自由主义诉讼模式的思想基础为“辩论主义”，支配社会民事诉讼模式的思想基础为“协同主（Kooperationsmaxime）”。同时，瓦舍曼还大胆地预言：民事诉讼法基本原理“辩论主义”已经因现代法制基础改变而终结了，取代辩论主义的是与《波恩宪法》第20条第1项“社会国家原则（sozialstaatsgrundsatz）”相一致的协同主义（Kooperationsmaxime）。
瓦舍曼（Wassermann）的社会民事诉讼理论，是奥地利学者弗兰兹·克莱恩（Franz klein）思想的延续。该思想在诉讼程序中有强化法官权限，并削弱当事人主体性的因素。对此，瓦舍曼（Wassermann）认为，将《波恩宪法》中“社会法治国家原则”具体体现在民事诉讼法中，因此，法官职权化倾向亦是正当的。[17]瓦舍曼（Wassermann）还认为，德国1877年的民事诉讼是“自由主义的民事诉讼（der liberale Zivilproze ）”，依据西德《波恩宪法》确立的“社会民事诉讼”则与之相应。自由主义民事诉讼与社会民事诉讼不同在于，程序中当事人地位存在着明显差异。自由主义民事诉讼中，当事人自由、平等仅仅是形式上的，没有考虑到当事人经济上的差异，因此，事实上当事人之间机会与武器的对等并不存在，社会民事诉讼中社会弱势者应被充分关照。瓦舍曼（Wassermann）所提出的“社会”一词，就是指对贫穷以及需要救助的人提供帮助，以改善其经济和社会状态，并对不同阶层和团体之间紧张关系加以协调。同时，瓦舍曼（Wassermann）的“社会原理”，并非只兼顾个人与个人、个人与国家之间的关系，还包括对普遍社会正义的认可，以及通过法律的制定与实施，实现对弱势群体的保护。
在“法治国家原理”与“社会国家原理”的关系上，瓦舍曼（Wassermann）还提出了以下的观点：“法治原理”与“社会原理”并非是相互对立、彼此孤立之关系，两者之间存在着密切联系，并且两者之间也有着结合的可能性。因此，“社会法治国家”是指国家各个机关的行为必须同时兼顾“社会国家”与“法治国家”两个方面。一方面，在“社会原则”具体化上，可以通过法治国家形式来贯彻；另一方面，在两原则的结合上，不能将法治国家仅仅理解为维护法律，还应以实现实质、普遍正义为目标，也就是说，法治国家应是与社会正义密切联系的“社会法治国家”。
瓦舍曼（Wassermann）所强调的社会民事诉讼应与社会国家原则相一致，主要是基于以下六个方面：
第一，从人类社会现实出发。自由主义民事诉讼法被认为是双方当事人对立斗争的规则，法官在诉讼上所起到的是仲裁人（schiedsrichter）作用。也就是说，法官主要针对当事人是否遵守诉讼规则进行监控。但胜诉具有正当性，是以双方当事人在经济、社会差异完全消弥之后，所有主体在诉讼上具有同等力量、同等命运，且实施同等活动为前提的，而社会现实并非如此，强者与弱者相比，有更多的胜诉机会。因此，在诉讼上有必要兼顾主体之间存在的不平等之事实，为了实现诉讼的目的，也为了达到对弱势当事人公平地救助，法官必须主动地参与到诉讼程序之中。
第二，诉讼上协同作业（Arbeitsgemeinschaft）。法官不能扮演被动仲裁人角色，诉讼目的所追求的是保护真正享有实体权利的当事人（die Partei，die materiell im Recht ist。）法官必须扮演当事人“公平救助人（Helfer）”的角色，也就是说，法官必须从过去那种被动角色中蜕变过来。因此，在诉讼法上有必要强化法官权限，引入积极参与诉讼的规定，而且，未来民事诉讼将不再是依靠法官个人人格与权威来运做了，“社会国家诉讼”是通过程序参与人的协同（Kooperation）来完成的。
第三，法官和当事人之间存在着沟通。在“社会国家诉讼”中，法官和当事人之间在事实和法律上的讨论被置于了重要的地位。讨论涉及案件情报提供、裁判意见形成、判决生成等。这种沟通应向所有程序关系人开示裁决依据为目标。因此，德国《简化法》上有主要期日（Haupttermin）制度规定，法官与当事人之间法律上的讨论（Rechtsgesprach），被瓦舍曼（Wassermann）形象地喻为是社会民事诉讼生命线。
第四，民事诉讼应具有“补偿（Kompensation）性”机能。也就是说，调整当事人不平等所产生的“差异（Defiziten）”。如前所述，缺乏机会平等、武器平等是自由主义民事诉讼致命缺陷，在社会民事诉讼中，应尽可能实现武器的对等。
第五，程序效率性（Effizienz）。诉讼不仅是为当事人利益服务的，诉讼也是一种社会制度，诉讼程序上也有经济、效率的要求。但是，过于强调经济与效率当然也会与公正发生冲突，如以牺牲裁判公正，达到诉讼经济与效率，是社会国家所禁止的。在社会法治国家中，正义不仅是形式上的正义，更重要的是实质上的正义。
第六，裁判程序要有人性化（Humanisierung）。裁判程序不能是封闭的，开放性的裁判程序也是社会民事诉讼的必备条件。
瓦舍曼（Wassermann）提出了社会民事诉讼应具备的六个条件，强调了社会民事诉讼并非只靠法官个人人格和权威来支配，还应通过法官与当事人协同（koopperation）作业来完成。具体来讲，法官与当事人之间的沟通是社会法治国家诉讼模式的核心。这里所说的“沟通”，是指通过法官与当事人之间法律上讨论（Rechtsgesprach）来实现的。与之相应，口头辩论也将从过去那种注重形式、内容空洞的口头辩论，转变为实质的、充实的口头辩论。依据《简化法》中所规定的“法观点指出义务”，当事人与法官在法律上的讨论被明确为义务性规定。“法观点指出义务”、“法官释明义务”以及“当事人完全陈述义务”被称为社会民事诉讼三大义务。这三大义务预示了自由主义民事诉讼思想基础——辩论主义的终结。
社会民事诉讼理论指导下的民事诉讼被称为社会民事诉讼。它是以法官和当事人讨论为中心展开的诉讼程序，法官通过补偿性的辩论指挥，以达到实质上的当事人平等及武器对等。该诉讼思想基础是《波恩宪法》第20条第1项——社会国家原理，因此，在德国民事诉讼中协同主义居于了支配性地位。[18]
五、民事诉讼模式之论争
（一）针对社会民事诉讼理论的批驳
瓦舍曼的观点一经提出，在德国民事诉讼法学界引起了轩然大波。汉斯·普维庭（Prüfting）教授[19]首先对该理论提出了异议。普维庭（Prüfting）教授提出了以下设问：民事诉讼法之思想基础是否如瓦舍曼（Wassermann）所预言的已经发生了改变呢？[10]于是，普维庭教授撰文对《简化法》条文逐一进行了细致地分析，最后得出结论“以《简化法》为蓝本，辩论主义基础并未丧失。”另一位学者莱波尔特（Leipold）在弗莱堡（Freburg）大学教授就职记念讲演中，宣读了题为《民事诉讼与意识形态》的论文，[20] [11]该论文对瓦舍曼（Wassermann）观点进行了逐一批判。莱波尔特（Leipold）通过对自由主义民事诉讼法以及其思想基础的辩论主义进行充分地探讨后认为，民事诉讼目的是保护私权，以“当事人自由原则”和“当事人责任”为基调的辩论主义，以及处分权主义理应加以维护。
莱波尔特（Leipold）对瓦舍曼（Wassermann）的批判最为典型，主要观点归纳如下：
首先，莱波尔特（Leipold）指出，瓦舍曼（Wassermann）鼓吹的社会民事诉讼观点，与前纳粹与东德诉讼观有一定共通性。莱波尔特（Leipold）推论，瓦舍曼（Wassermann）观点缘自于纳粹和前东德诉讼观，与它们隶属于同一阵营。
其次，莱波尔特（Leipold）还认为，瓦舍曼（Wassermann）提出以协同主义取代辩论主义，并通过强化法官查明案件事实上的作用，实质是向职权探知主义的倾斜。此外，协同主义程序究竟应如何形成，瓦舍曼（Wassermann）本人也未详细阐述。因此，协同主义实际上是无原则之原则。
第三，莱波尔特（Leipold）在论文中，还针对与瓦舍曼（Wassermann）持相同观点的奔得（Bender）法官连带进行了批驳。[21][12]莱波尔特（Leipold）认为：在社会法治国家中帮助资力匮乏的人利用诉讼，是诉讼救助法所要解决的问题，也是国家司法政策上的重要课题。但是，将该思想上升至意识形态高度，并把它作为社会一般事件来看待，以取代了自由、平等及自我责任原则的市民思想，使之成为了多数社会事件中存在的思想，根本上是一种本末倒置的现象。当事人在诉讼上经验上不成熟，在旧民事诉讼法（1877年德国的民事诉讼法）制定之际也考虑到了，例如，专门规定有任何人均可利用的律师与辅佐人之权利等。如果将查明事实关系的责任完全归于法官的话，律师强制代理制度还有什么意义呢？通过限制或取消当事人的自由，并向职权探知主义倾斜，这本身就是对律师力量缺乏信赖的明证。
（二）奔得（Bender）对莱波尔特观点的反驳
为了应对莱波尔特（Leipold ）的观点，奔得（Bender）立即发表了《民事诉讼与意识形态——再论》为题的论文进行反驳。[13]首先，奔得（Bender）认为，自己与莱波尔特（Leipold ）之间所追求的目的是共同的，但是，在实现方法和手段选择上有所不同。两者共同目的在于“保护真正享有实体权利者，与此同时，也要维护自由行使之平等权利及自我责任之市民理念。”奔得（Bender）还认为，莱波尔特（Leipold ）与自己属于同一意识形态下的理念，但莱波尔特对该理念的理解过于僵化。按奔得（Bender）的看法，他与莱波尔特在以下三方面存在着对立：一是当事人自由和辩论主义；二是平等原则与弱者保护；三是当事人自我责任与法官形式中立性。奔得（Bender）观点大致归纳如下：
1．当事人自由与辩论主义
莱波尔特（Leipold ）虽强调“当事人自由”，但奔得（Bender）认为，应首先搞清楚“自由”的具体含义是什么？奔得（Bender）认为，民事诉讼中的“自由”实质上就是选择自由，也就是说，可以自由地从多重选项中进行选择的自由。如将辩论主义机械、形式地加以理解的话，在所谓当事人资料提出自由（Beibringungsfreiheit）与处分自由（Dispositionsfreiheit）上实际并不自由。对此，奔得（Bender）从以下两个方面来进行说明：
第一个方面，形式提出主义与实质提出主义。奔得（Bender）认为，当事人无法提出事实（自己主张之理由的必要事实）， 原因无非有三点：一是当事人在穷尽了其真实义务的情形下，始终无法提出；二是因产生误解，即认为某个事实在法律上并不重要，而没有提出；三是当事人知道该事实在法律上的重要性，也明确知道该事实的，却不愿提出。奔得（Bender）从自己亲身担任法官的三十年实务经验出发认为，第三类情形他本人所遇到过的不超过五次。原因在于，这种状况下当事人虽明白该事实在法律上的重要性，但由于提出该事实可能会损害本人名誉，或是导致公司、家族秘密被公开等原因，主观上不愿提出。奔得（Bender）同时还指出，以自己从事法官实务经验所进行的统计，他本人至少遇到过一万件以上的案件则是属于第二类情形。也就是说，如法官向当事人表明了该事实在法律上的重要性，当事人会立即欣然表示感谢，并立刻回应法官释明。奔得（Bender）据此认为：“只有通过法官行使释明权，当事人对某事实才可能存在“不提出的自由”。对于获得了充分释明的当事人来讲，非但不减少提出自由，反而有助于促进其行使自由。”
第二个方面，形式处分权与实质处分权。只有当事人才享有诉讼标的和诉讼行为的自由处分权，奔得（Bender）对此并无异议。但是，在是否提出抗辩与否的问题上，当事人必须首先知道自己享有哪些抗辩权，以此为前提才会有行使抗辩处分权利的可能性，法官行使释明权只会带给当事人更大地处分自由。
2．平等原则与弱者的保护
奔得（Bender）认为，莱波尔特（Leipold ）虽强调了当事人平等的重要性，但其观点并无具体含义。当事人平等意味着诉讼中双方当事人“武器的对等（Waffengleichheit）”。奔得与莱波尔特（Leipold ）观点不同之处在于，奔得（Bender）认为武器对等不能只停留在理论层面，还应是实质上的武器对等。具体来讲，有以下三个方面：
第一个方面，诉讼中拟制当事人平等。民事诉讼中规定当事人享有平等的权利，但该原则与诉讼现实完全背离。奔得（Bender）依据自己的审判经验提出，今天民事诉讼案件中半数以上是公司对个人的案件，公司往往是有诉讼经验丰富或熟悉诉讼技术的人（律师或专业人士）来实施的，与之相应，个人大多数是初次涉讼。奔得（Bender）以自己在斯图加特区法院所进行的统计为据指出，当原告为诉讼经验丰富的公司时，胜诉机率要远远大于个人的情形。因此，这种现象充分说明了，主体不仅真正享有实体上的权利，而且有一定诉讼经验也是胜诉的关键。
第二个方面，具体诉讼中弱者与补偿性辩论指挥。奔得（Bender）认为，在具体的诉讼中，法官对于弱者应实施补偿性之辩论指挥权，以实现对弱者的保护。对此，奔得（Bender）以医疗过失诉讼中患者的辩论为例来加以说明。在医疗过失诉讼中，对于医学上的问题，必须从不具备医学专业的患者角度来进行考虑。也就是说，必须通过适当、均衡的“法官辩论指挥权”来进行调整与补偿。特别是医疗过失诉讼责任的分担上，法官应依据当事人武器平等原则进行灵活的诉讼指挥。因此，法官对于患者在事实提出上不能过度地要求。该情形下可通过案件事实的“请求释明”，以减轻患者与医疗机构之间不平等的诉讼状况。因此，在诉讼中强者和弱者之间实现真正地武器平等也是重要的，而在实现当事人之间权利平等上法官也要负有责任。
第三个方面，法官的释明义务与释明权。当今诉讼案件数量不断增多，古典辩论主义必须加以变革，自1877年以来德国的历次民事诉讼法修改中，辩论主义理论已经发生了很大的变化。奔得（Bender）由此认为，究竟采哪一种概念来反映该变化已经不太重要了，关键是实质上应如何解决所存在的问题。也就是说，针对目前诉讼案件不断增多的社会现象，法官的释明应变得更为积极，而莱波尔特（Leipold）将法官的积极释明与职权探知主义联系起来，这显然也是无视具体社会现实的表现。
3．当事人自我责任与法官形式中立性
莱波尔特（Leipold ）强调当事人自我责任，但具体有哪些内容并无详细地表述，奔得（Bender）对此也加以了有力地反驳。所谓诉讼中自我责任，仅指当事人在诉讼中自己进行活动，如是因为当事人本人的怠慢或轻率，造成的结果必须由自己承担。对此，奔得（Bender）与莱波尔特（Leipold）的观点也有所不同。在法官中立性上，奔得（Bender）认为，为实现当事人之间实质的机会平等要求法官更具积极性，而莱波尔特（Leipold）认为法官应是消极被动的。具体而言，他们之间分歧如下：
一是权利实现与法官的作用。莱波尔特（Leipold）对比了实体法上的处分权限，将私权保护看成是诉讼的目的，因此，进行补偿性辩论指挥有害于该目的。但奔得（Bender）认为，实体法和诉讼法之间具有一致性，此点上与莱波尔特（Leipold）观点相同。与此同时，他还指出，民法上有因过失负责任的规定，过失概念是抽象的，这对所有人来讲是同等的。但是，该规定在适用之际，应根据每个人的职业、年龄、教育程度、生活领域的不同，而在责任的要件上也有严格或宽松的不同。在民事诉讼中，法官对于当事人存在经济困难、经验匮乏，意思表达能力弱等情形下，诉讼中的责任要件上也要综合进行考虑。
二是律师补偿能力。莱波尔特（Leipold）指出，“主张社会民事诉讼的人对于律师能力缺乏信赖感”。对此，奔得（Bender）也认为，如果每个当事人均能配备准备充分和能力卓越律师的话，法官也并无进行积极释明之必要。但是，奔得（Bender）指出，德国律师传统并非如此，德国对法庭上进行辩论的律师并无专门经验与能力的要求，律师协会也禁止律师宣传自己在特定领域上特有的能力。于是，经验匮乏律师与诉讼经验丰富律师相比，在诉讼代理上也绝非平等。对此，奔得（Bender）认为，专门律师与一般律师在实力上的差异也是具体的、现实的，这也是无法回避的现象。
三是成熟市民与社会案件。诉讼案件以“社会”观点，还是以“市民”观点来看待上，两者也存在着观点的对立。莱波尔特（Lepoid）认为，奔得（Bender）把诉讼案件当成是“社会案件（Sozialfalle）”，视野过于狭隘。奔得（Bender）对此反驳如下：每天到法官办公桌前的每个人，当然不能将其看成是“社会”的当事人，但是，他们处在不熟悉的诉讼状况之中，如不进行补偿性辩论指挥的话，他们是没有实现自己权利机会的。况且，民事诉讼法制定之初的社会状况，与今天工业社会时代已经完全不相同了，古典辩论主义已无法回应这一时代要求了。
瓦舍曼（Wassermann）、奔得（Bender）和莱波尔特（Leipold ）三者共同目的在于如何为享有实体权利的当事人（die Partei，die im Recht ist）创造胜诉的程序条件。正如奔得（Bender）所说的，事实上他们为达成同一目的采取的手段与方法上有所不同。也就是说，他们面临的问题是，诉讼程序中当事人之间力量差别，是采取措施进行弥补呢？还是放任不管呢？这是必须要进行抉择的问题。瓦舍曼（Wassermann）将该问题上升到了民事诉讼法理论高度来加以考虑，也就是说，将社会国家原则作为理论基础在民事诉讼法上进行考虑。奔得（Bender）显然与之不同，他并未提出社会国家原则，只认为裁判机能应随时代变迁而改变，为了实现实质正义，在诉讼程序中救济相对弱者才是当前民事诉讼的课题。瓦舍曼（Wassermann）与奔得（Bender）共同点在于，均认为法官与当事人在法律上的讨论以及法官释明活动是实现实质正义的必备条件。莱波尔特（Leipold ）则认为，法官对于查明案件事实的积极参与，会破坏辩论主义与职权探知主义之间泾渭分明的界限，民事诉讼应时刻警惕职权探知主义倾向，否则社会民事诉讼理论也会重蹈纳粹时代职权主义民事诉讼的覆辙。毕竟纳粹时代民事诉讼以及前东德民事诉讼也是通过强化法官职权，并抑制当事人自由进行诉讼为基本特征的。因此，认为民事诉讼无论如何也不能是职权探知主义化的民事诉讼。
六、我国民事诉讼模式探索中的新课题
我国民事诉讼究竟应采哪种模式，笔者认为目前尚不可妄下结论。务实做法是在辩论主义与职权探知主义之间应找准契合点，同时，在民事诉讼立法上应适当定位释明义务、法律观点指出义务和真实义务，这才是今后所面临的现实课题。
（一）我国民事诉讼中诉讼资料的收集和提出
在诉讼资料收集和提出的问题上，辩论主义和职权探知主义有不同的特点。辩论主义采“证据资料不能代替诉讼资料”之法理，[22]也就是说，主要事实即使通过证据资料在审理中出现了，当事人双方均没有在诉讼中加以陈述，法院也不能以此作为判决基础之诉讼资料。职权探知主义并无证据资料与诉讼资料的区分，某个事实和证据究竟由谁（不论是当事人，还是法院）主张和提出并不是存在问题，也就是说，即使当事人未主张的事实，法院也可以认定。笔者认为，法院在证据调查中发现的主要事实，可以通过提示和发问促使当事人提出，这与职权探知主义下未经当事人同意，就以证据资料替代诉讼资料的做法不同，因为当事人是否主张法院所提示的事实，最终决定权仍在当事人。例如，法院对证人询问中发现了被告已偿还的事实，而且该事实是真实存在的，采用辩论主义的话，法院即使是获得了心证，该事实仍只是证据资料，不能作为裁判基础之诉讼资料，职权探知主义则正好相反。因此，在民事诉讼中适当的做法是，法院可通过提示当事人，促使其提出，当事人是否提出仍由自己决定。
（二）我国民事诉讼中三大义务的定位
1．释明义务
所谓释明权，是指为了明了诉讼关系，对当事人发问，并促其举证的法院权利。释明权是辩论主义的补充，它属于诉讼指挥权的一种。释明权应纳入民事诉讼法中，在理论界无异议。但释明权的行使与否是法院的义务吗？
笔者认为，释明既是权利，也是义务。原因在于：一是释明权作为诉讼指挥权的一种，不能从方便法院审理案件的角度来定位，还应从方便当事人的角度出发来考虑；二是法院的释明行为还有一定公益性要求，法院释明本身则有助于提高公民对法院的信任度；三是在当事人主张或请求不充分的情形下，如果法院仍听之任之，并依主张责任或证明责任进行裁判，与设置辩论主义初衷相违背。因此，释明行使还应作为义务性规定引入民事诉讼法中。
如果法院释明既是权利，也是义务，违反了释明义务可否提起上诉呢？对此，可根据释明范围不同采取不同的做法。[23]今后我国民事诉讼法的修改可能会采三审终审制，二审既是事实审，也是法律审。在二审中完全可以通过行使释明权赋予当事人主张的机会，以纠正原审的判决。因此，无撤销判决发回原审的必要。但在三审（法律审）的情形下，仍应区分积极释明和消极释明的不同来处理，当不行使消极释明的，完全可以作为第三审上诉理由。但不行使积极释明可否作为第三审上诉的理由呢？德、日民诉理论界对此有争议。笔者认为，综合利益衡量说是值得我国参考和借鉴的学说。
综合利益衡量说认为，释明权行使与否应由法院裁量，毕竟案件的事实解明是当事人的主要任务，特别是对待不行使积极释明的问题上应采取慎重态度。[24]对此，主要应从以下因素综合考虑：一是判决结果变更的高度盖然性。即主要看正确、适当释明权的行使，是否有使原判决结果变更的高度盖然性；二是当事人进行正确与适当的主张和请求是否有可预期性。主要是从当事人和代理人的能力、素质，以及案件事实种类、复杂性，还有诉讼进行的具体状况等综合考虑；三是新释明权的行使不会给对方当事人造成显著不公平；四是释明权行使对纠纷彻底的解决有必要性。
2．法律观点指出义务
传统的观点认为，法规解释与适用是法律判断问题，法律判断是法院专责，不受当事人意见拘束，但是，如当事人与法院之间的法律观点出现了分歧，而当事人并没有注意到该分歧之处，仍坚持自己的主张，在判决阶段因与法院之间的法律见解不同，可能会遭受突袭裁判。为防止这类情形发生，同时，也为了保障当事人程序主体地位，即使是法律解释与适用问题，也应给当事人提供攻击和防御的机会，这就是设置法律观点指出义务的根本原因。
法律观点指出义务应如何在民事诉讼法中定位，目前有两种观点：一种观点认为，法律观点指出义务是宪法上“审问请求权（德国为法定听审权）”的反应。[25]该规定也是宪法上权利在民事诉讼中的体现；还有一种观点认为，法律观点指出义务，以及与之相应的法院与当事人讨论义务均应包含在民事诉讼“释明权”规定之中，该义务是法官行使释明权中的一种。[26]目前我国宪法上没有“审问请求权”相应规定，因此，可采取第二种观点，将该义务先作为释明权一种来对待。
3．真实义务
真实义务，是指当事人主观上有真实陈述的诉讼义务。真实义务是诚实信用原则的具体体现，也是对古典辩论主义缺陷的修正。今后民事诉讼法面临的新课题是，真实义务究竟是否可以作为一般的法定义务，还是仅仅作为道德与伦理上义务（即真实义务的违反不设定单独的法律后果）呢？通说认为，民事诉讼中有诚实信用原则，当事人如进行虚假主张和陈述的，并给对方当事人造成困扰，或是使其遭受不利益时，应以此为要件，将真实义务加以法定，这普遍无异议。但如将真实义务视为法定义务的话，违反了该义务是否应设定法律后果呢？笔者对此持否定态度。民事诉讼目的是私权的保护，与之相应民事诉讼中应保障当事人自由行使诉讼的权利。以真实义务约束当事人自由进行诉讼的话，与民事诉讼本质相背，毕竟民事诉讼追求的目的是私权保护，并非案件的真实。[27]因此，德、日两国均没有为真实义务设定单独的法律后果，其普遍的做法是违反了真实义务，通过适用诚实信用原则（禁反言）加以处理，或者是法官结合辩论全主旨，形成对违反义务当事人不利心证来对待。
--------------------------------------------------------------------------------
注释：
[1]当时德国法学家将德国普通法与18世纪末普鲁士法进行比较后认为，前者为辩论主义，后者为职权探知主义（Untersuchungsmaxime），从而诞生了辩论主义与职权探知主义二原理划分。
[2] 在古典辩论主义时期，辩论主义与诉讼实务之间产生了矛盾。从事实务的法官认为在实务中坚持辩论主义是不可能的，因而必须赋予法官在一定范围上的求问权，例如询问证人、主动进行勘验等。
[3]作者就“法官对于当事人的关系”上指出，划分为以“应给予保护的私法权利关系之利益为主的”主义与“为此权利保护所制定的裁判事务是涉及国家利益的，即公法关系利益为主的”主义。而前者是以处分权主义为核心的口头辩论主义，后者是职权主义。辩论主义采用于民事诉讼法（除了婚姻案件以及禁治产案件外），职权主义采用于刑事诉讼法。
[4]通说认为辩论主义内容是：一是裁判所就当事人未主张的事实不能作为裁判的基础；二是裁判所就当事人之间没有争议的事实必须原封不动的作为判决的基础；三是裁判所就所争议的事实依证据加以认定之时，证据方法必须由当事人提出（即不能进行当事人未主张之证据调查）。
[5]采取自由主义模式的学者认为，纠纷纯粹是当事人自己的事情，通过对等当事人自由地在诉讼中的“争斗”，而形成诉讼程序。在诉讼程序中，法官的作用只是起到监督当事人是否遵守诉讼规则的作用。判决的正当性根据在于，是否保障了当事人自由且对等参与诉讼程序的机会，从而要求的是当事人的结果责任。与之相应，克莱恩（Klein）还指出，随着当时社会产业化、工业化，对于当事人地位对等性以及互换性业已丧失，在诉讼程序的形成上，法官应通过积极参与来加以调整和平衡，以此规范社会经济地位上的差异，并调整在诉讼程序过程中当事人力量的不均衡。
[6] 德国自1877年民事诉讼法制定之后，又经过1924年、1933年的修改。这两次修改被认为是对原民事诉讼法基础的改变。1924年修改，改变了自由主义民事诉讼根基，如限制了诉讼程序的当事人支配权，采取了程序的集中化原则，并依靠诉讼记录加以裁判，引入了独任审判制等。在事实关系的解明上，强化了法官的权限。1933年修改，将当事人真实义务加以了条文化，针对诉讼迟延问题，强化了失权规定等。
[7] 民事诉讼法上的处分权主义（Dispositionsprincip），是指裁判所只就当事人主张的请求进行裁判；所谓辩论主义，是指裁判所就当事人的陈述的事实加以斟酌，以及就当事人提出的证据方法进行证据调查的原则。
[8]参见：山田正三著《修改民事诉讼法第三卷》，弘文堂书房，1930年版（704页—705页），作者认为，“民事诉讼是以私法上的利益保护为目的程序，基于该原因，诉讼开始系当事人的自由，同时，诉讼中诉讼材料的提供上，也可利用当事人利己之心加以放任，这是自古以来立法上所认定的辩论主义之所以然也。”。该书上还指出，辩论主义与纠问主义的不同，强调的是付限制的辩论主义（辩论主义中有职权主义的因素），也称为“释明权主义”（Instruktionsmaxime）。但是，其又指出职权证据调查只居于其表，并不反映其核心。
[9] 该内容记载于《法学会五十周年记念论文集第二部》，第641页，并收录于兼子所著的《民事法研究第一卷[再版]》，酒井书店，1940年初版，1950年再版，第199页以下。该内容体现在：“经对方当事人援用的，于当事人自己不利的陈述”；以及“辩论主义规范的是诉讼资料在裁判所与当事人之间的分工关系，并非是确定当事人之间关系的”；以及“什么样的当事人就事实加以提出并非是问题所在”等的论述上。
[10]诉讼目的论为“法秩序维护说”，且当时处于通说地位。
[11]小山升教授指出“战后我国民事诉讼转向上，并非与古典辩论主义背道而弛，而是从过去那种仅仅虚有其表，并未起实际作用的辩论主义的一次蜕变，真正回归到市民的、古典辩论主义的状态。”参见：小山升，《当事人主义与辩论主义的动向》，法律时报第32卷10号，1960年，第20页。
[12]竹下守夫教授的多元说，是指除了所举出的以上各说中诸如私权自治说的原则，效率的真实发现以及突袭的防止之外，辩论主义还应是基于确保裁判公平信赖的要求之多元根据，而且多元根据是一个历史的产物。
[13]伊东乾教授的法探索主体说，是指“法”由于应通过当事人亲自加以探索，当事人为了保障法探索的主体性，确立了判断资料应由当事人支配，这才认可了辩论主义。
[14]井上治典教授的新本质说，是指从所谓“程序保障的第三波”立场出发，辩论主义是诉讼本质的要求，将争点在当事人（本人）相互之间通过对话作用来加以构筑，并加以具体化的程序过程上具有普遍的价值。
[15]简化法内容主要体现在以下两个方面：一是通过口头辩论集中化、合理化以促进诉讼程序；二是发挥当事人主体性为前提，通过充实和生动的口头辩论，以达到主体相互理解为目的，以实现容易沟通之裁判。
[16] 鲁道夫·瓦舍曼（Rudolf Wassermann），出身于法官，对当时德国社会民主党的政策极具影响力。
[17]《波恩宪法》第20条第1项和第28条1项第1款中，“社会的（sozial）”语义上，是指通过对于权力人和无权力国民之间的调整，或是国家权力在行使之中对处于社会弱势人的保护。简单地说，所谓的“社会”，是指救助贫困和弱势的人，改善他们经济与社会状况，并调和各个阶层、各团体相互之间紧张关系，在实现国家秩序的规定目标同时，也要兼顾实现人类尊严之保障。
[18]诉讼程序的进行应以法官和当事人之间法律上、事实上的讨论（Rechts-und Tatsach-engesprach）为中心加以展开。由于“辩论主义”概念无法正确体现程序过程中法官与当事人的关系，有必要以其他概念来表示。瓦舍曼（Wassermann）将其称为“协同主义”。
[19]汉斯·普维庭（Prüfting）教授是德国民事诉讼法著名教授施瓦布（Schwarb）的学生，其本人简历及其研究成果参见：吴越译，汉斯·普维庭著，《现代证明责任问题（Gegenwartsprobgleme der Beweislast）》， 法律出版社，2000年9月第1版，第 608—613页。
[20]该论文共分为8章：第一章提出问题；第二章介绍了1877年德国民事诉讼法的思想背景，并指出辩论主义与当时市民、自由主义的思想完全一致。第三章概括介绍了此后对市民、自由主义的民事诉讼法的批判；第四章以东德民事诉讼法为例，对社会主义思想为基础的诉讼观加以了探讨；第五章，介绍了纳粹的国家社会主义对市民的、自由主义民事诉讼法的批判，并对当时代表性的学说加以了探讨；第六章对于战后西德的社会国家原则—“社会民事诉讼”的理论，特别对该理论代表人物瓦舍曼（Wassermann）和奔得（Bender）的观点加以了探讨；第八章专门针对瓦舍曼（Wassermann）和奔得（Bender）的社会民事诉讼理论进行了批判。
[21]奔得（Bender）1974年所发表“裁判所的机能变迁”为题的论文，该论文中奔得（Bender）将法院的机能看成是维持法秩序与平等当事人（Bender认为这是被拟制的）之间纠纷解决。因此，法院新机能当然应追求对弱势当事人（Schwachern）的保护。所谓弱势当事人的保护，依据奔得（Bender）的见解，其并非是阶级观点下的弱者，而指的是各个具体诉讼中的弱者。法院为了实现该机能，必须首先要克服的是（与辩论主义相应的）当事人主义中所谓拟制当事人平等问题。因此，强调法官释明义务就具有了重要的意义。
[22] 广义诉讼资料，是指在审理中所获得的全部裁判资料；狭义诉讼资料专指当事人辩论中所获得的裁判资料；证据资料是指通过证据调查所获得的裁判资料。
[23] 释明分为积极释明与消极释明，所谓消极释明，是指当事人的主张和请求出现了矛盾与不明确的情形，通过发问进行释明；积极释明，是指当事人主张和请求不正确和不适当时，法院通过指出或提示当事人所进行的释明。如在日本不行使消极释明的情形下，当事人可以根据日本民事诉讼法第312条3款、第318条的规定提起上告（三审）。
[24] 消极释明被认为是辩论主义的补充，不行使消极释明理应作为上诉（三审）的理由，而积极释明则属于法院自由裁量的范畴。
[25] 所谓审问请求权，是指接受裁判的人，就获得裁判之基础的法律问题的重要事项，以及法律事项有预先表明自己见解，并要求给予听取机会的权利。
[26] 理由在于德国民事诉讼法第139条第1款和日本民事诉讼法第149条第1款中均有事实上和法律上对当事人进行发问等的规定。
[27] 例如德国民事诉讼法第138条[对真实的说明义务]（1）中规定：“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述。”同条（3）又规定：“没有明显争执的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时，即视为已经自认的事实。”这本身就是对真实义务的否定。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 高木丰三，《民事诉讼法论纲》 明治法律学校讲法会出版，1895年、1996年再版，358页—361页。
[2] 清濑一郎，《民事诉讼法之辩论主义论述》法学志林11卷2号，1909年，第23页。
[3] 雉本朗造，《民事诉讼法的诸问题》，有斐阁，1955年，105页
[4] 同上，187页
[5] 兼子一，《民事诉讼法概论》（岩波书店、1937年），（227页）。
[6] 兼子一，《民事诉讼法研究第一卷[再版]》（酒井书店、1950年），（475页）。
[7] 新堂幸司等著《“座谈会”民事诉讼法学的过去、现在和未来》，载《法学教室》第二期5号，1974年第7页。
[8] 三个月章，《民事诉讼法研究第一卷》，有斐阁，1962年，49页。
[9] Rudolf Wassermann. Der soziale Ziviprozess.1978.
[10] Prüfting ,Die Grundlagen des Ziviprozesses im der Gesetzgebung, NJW 1980, 361
[11] Leipold, Zivilprozess und Ideologie, JZ,1982, 441
[12] Bender. Funktionswandel der Gerichte, Zeitschrift für Rechtspolitik, 1974, S. 235.
[13] Bender. Nochmals: Zivilprozeβund Ideologie, JZ 1982, S. 709.
