演 讲 人：马俊驹
清华大学法学院教授、博士生导师
清华大学学术委员会副主任
清华大学法学院学术委员会主任
主持人：于宏伟（中国人民大学法学院博士研究生）
时 间：2006年4月13日（星期四）18：30
地 点：中国人民大学明德楼708教室
主持人：我们今天非常荣幸地邀请到我国著名民商法学家，德高望重的马俊驹教授来给我们做讲座。我想对于马俊驹教授，我就不需要多介绍了。马老师在民商法的各个领域都有很深的造诣，尤其是在法人制度和财产权方面更是有很多独到的见解。今天晚上马老师给我们做的讲座的题目就是关于法人制度方面的问题。下面我们欢迎马老师开始今天的讲座！（掌声）
马俊驹教授：各位同学好！关于来这个讲座，人大的同学跟我联系过好几回，时间老是不凑巧，一直推到今天才和同学们见面。
说起今天这个讲座讲点什么。我们这个系列讲座好像叫做什么“前沿”，有点吓人（笑声），因为我不见得能讲出什么前沿的东西。但是我觉得我讲的东西还是个重要问题，而且也是一个老问题，大家都比较熟悉的问题。这就是法人制度。
昨天我们在这里（明德楼）开了一个纪念民法通则颁布二十周年的纪念会。会上赵中孚、郭明瑞等几位老师都提到《民法通则》的意义中重要的一个内容就是确认了我们国家的法人制度。法人制度对我们国家这些年的改革开放、整个经济建设、生产力的提高都起到了很大作用。就是说，从民法通则开始，法人制度作为一个相对比较完整的制度在我国建立起来了。这是我们发展商品经济市场经济的需要，也是这种经济关系的反映。
但是，应该说法人制度现在也存在一些问题。这些问题包括理论方面的，也包括制度方面的。我们在今后的民法典中对这项法人制度应该再做哪些考虑来把它进一步完善，这里面还有些问题。今天我就想围绕这个方面跟大家交换一些想法。不见得对。我知道有些意见和王利明老师就不大一样。但是我们私下也讨论过。
第一个问题，法人的概念
法人是什么？按照《民法通则》第36条的规定：“法人是享有权利能力、行为能力，能够享有权利承担义务的组织”。简单的说法人就是组织。但是显然组织代替不了法人的概念。不是所有组织都有法人资格，有法人资格的组织不见得什么时间都以法人的名义对外开展活动。因为法人主要是个民法概念，是在民事法律关系里出现的概念。
在我们国家，大家都觉得法人是个好东西，所以各个部门法都想用这个概念。经济法方面有经济法人，环境法方面有环境法人，行政法有行政法人，刑法里面有法人犯罪。照我们现在的说法，法人这个概念挺“火”的，各个学科都想用这个概念。但是我理解，法人概念是民法的特有概念。它是必须和民事法律关系相结合的概念。在民事法律关系之外是否还是法人呢？人民大学，在参加民事关系时是法人，作别的事情时，比如我们今天上课、讲座、搞科研，就是以人民大学的名义，涉及不到法人的问题。搞体育活动、高校文艺汇演，报幕说今天有多少法人来参加汇演，人家不笑话吗？（笑声）所以法人的概念必须在民事活动、民事关系中出现。简单地把法人说成是一个组织，即使是有权利能力、行为能力的组织，这种定义也不太确切。过去的苏俄民法典第13条大致也是这么下定义的。我们在制定《民法通则》时，为了给法人下概念，可能还是参照了原来的列宁时代的苏俄民法典。现在各个大陆法系国家中，法国民法没有规定法人，德国民法正式规定了法人，但是并没有给法人下概念。照我想，法律上的概念不见得都要由法律下定义，定义不好下。有时下了定义，做了概念，往往限制了自己。法人这个定义就不好下。我们只能从学术的角度去探讨法人是什么。
现在比较通行的一种看法说法人是团体的人格。这个解释挺简单，但里面的内容很丰富。清华大学前几年考博士，甚至一次考硕士的题就出过这个。要求解释江平老师的“法人，团体人格也”这句话。多数考生解释不大清楚。
团体人格，首先得从人格说起。我们知道，在古希腊时就形成了人格制度的萌芽。那时城邦制兴起，逐渐破坏了以自然方式生长起来的家庭和氏族组织,并且形成了古希腊社会以“城邦——家庭”为主的二元结构，塑造了“市民”(自由人)和“家父”这两个形象,作为“市民”的人已经具有了人格与身份的双重意义,而人格乃是古希腊从法律上赋予市民的主体资格。此时斯多葛学派的自然法学说已经产生,他们主张人人平等。而在古罗马时代,人是分三六九等的,不同等级的人拥有不同的公权和私权,即所谓有无人格,人格高低之分。因此就自然人而言,“人格”及“人格变更”构成了罗马法中人法的关键内容,人格制度成为组织社会的工具。当时罗马还没有建立起关于法人的连贯理论。在罗马法学家的眼里,某种团体只不过是一定数量的并且相互处于一定关系之中的个人,只有自然人才拥有权利,法律上的人也必然是自然人。但是,我们必须认识到,罗马法对人格理论的最大贡献就是提出了生物人和人格的分离的学说,这一学说为团体人格在理论上的存在埋下了珍贵的火种。人格像一个面具、一顶帽子，戴到谁头上，他就可以参加市民生活，或者说，他就可以以主体的资格参加民事活动，从这个意义上说，人格似乎是一种进入市场的身份证。
人格既然可以和人分离，像一顶帽子可以戴在不同的人头上，那么这个帽子戴到一个团体上，这个团体不就有了人格了吗？如果完全按照我们现在理解的，说人格身份和自身是不能分离的，这种生物人的人格又是怎么跑到团体身上的？所以我想，罗马时代的人格理论对法人拥有团体人格起到了很大的作用。当然，更重要的是，罗马社会有简单的商品经济，所以我们通常认为法人起源于罗马后期。
整个中世纪应该说法人制度发展得很缓慢。当然由于经济的发展，在中世纪地中海沿岸也出现了一些公司、银行。这些机构已经具备了一些社团法人的基本特征。
法国资产阶级革命成功后制定了《法国民法典》。但是法国的民法典为什么没有规定法人呢？我想这里面可能有两个原因。一是我们通常所说的，法国资产阶级革命刚胜利，怕承认法人会使封建势力借助团体的主体资格进行复辟活动。许多教科书都是这么写的。但是这其中也有一个理论上的问题。因为自中世纪文艺复兴以来,自然法思想广泛传播,启蒙思想运动在欧洲大陆逐渐兴起,天赋人权、人人平等的观念不断深入人心,反映在法律上就是要求普遍地、无条件地承认生物人的人格。当时古典自然法所体现的人人平等、天赋人权的思想与罗马时代的生物人与人格可以分离不同了。这个时候，生物人和人格融合了，人格回归到生物人那里了。在这个时候，民法典若要承认法人，在理论上有解决不了的问题。因为法人作为一种团体的人格，已经独立于自然人人格，由于自身的法理念以及存在的实际价值,已经无法再回归到生物人那里。团体的人格已经与生物人的人格完全分离,成为一种具有独立社会价值,与自然人决然不同的主体,即法人。所以几年后，法国颁布了商法典，还是承认了法人。
再往前发展是德国民法典。德国民法典为什么把法人制度较为完善的确立起来呢？这是和德国民法典制定时的理论历史背景相关。德国民法典一方面继承罗马法的精神，同时也受到日尔曼法影响。日尔曼法提倡团体主义，社会本位，强调团体价值。从这个角度来说，德国民法典顺理成章地首先确立了法人制度。但是德国法学家对法人的本质的认识是不同的。萨维尼基于人道主义、民主主义的思想,认为团体是从个人而来，团体人格是拟制的。耶林创立了强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学以后,人们开始重视国家和团体的存在价值。德国法学家基尔克作为当时社会思想的代表,成为法人实在说的创设者。基尔克强调团体价值，所以把法人看作是实实在在存在的东西。这两种学说对后世法学都有很大影响。德国现在一些学者认为法人的本质问题没有太大的讨论意义。实际上也不能说一点意义没有。因为按照不同的学说所得出的法律制度的逻辑不同。比如拟制说认为法人有权利能力没有行为能力，实在说认为既有权利能力又有行为能力，按照否认说呢，就什么都没有了，法人不过是财产的不同组合形式。所以按照不同学说的逻辑对制度的设计就会有不同。
在我国，台湾的学者多从社会作用的角度去探讨，王利明老师也是从社会作用的角度去探讨的，认为社会组织在商品经济社会的实际作用是它们在法律上的主体资格即法人的本质所在。江平老师，龙卫球教授持拟制说。但是其学说中所谓的“拟制”是指法律将团体转化为法人的过程,法人有其实在的社会存在,并不是某些团体因被拟制为自然人才取得法律人格的。可见这种拟制说实际上是传统的拟制说与实在说的有机结合,是对法人本质认识的一次提升。
谈到法人，就会涉及到权利能力。权利能力和人格是什么关系呢？在法国民法典中，没有用权利能力的概念。人格是抽象、理性的，用来指导民法典的制定，民法典的条文中并没有提到人格。法国民法典第8条讲，法国人享有平等的权利。这里的权利不是权利能力，这里的人格是抽象的、理性的，是自然法上的概念。到了德国民法典，权利能力的概念产生了。权利能力是实在法上的东西，是一种法律命令。不是抽象的，而是制定法明文规定的。人自出生之日起就享有权利能力，就有资格参加民事活动了。德国民法典把自然法转化为实在法，转化为看得见的、可以适用的东西。
自然人的权利能力这样理解。那么法人的权利能力怎么理解呢？如果按照实在说稍微比较好理解一点。因为实在说把一个团体、组织体就看作是独立于个人、真实存在的东西。实在说里面的有机体说更为形象。人有什么法人就有什么。人有头脑、中枢神经，法人有法人机关；人可以做决定，法人机关可以决定法人的意思；人有四肢，法人有分支结构。如果按照拟制说的认识，法人组织实际就是一些个人聚合在一起，所以真正有主体资格的还是自然人个人，由此推出法人只有拟制为自然人，才能视为主体。
在法人的权利能力问题中经常争论的，是法人的权利能力是不是特殊的权利能力。按照前苏联的学说，法人的权利能力是特殊的权利能力，和自然人的权利能力不同，每个法人的权利能力也不同。当然法人和自然人的不同好理解，他们的资格所涉及的范围不同。但资格本身都是平等的。从这个角度想，法人的权利能力怎么能说是特殊的呢?也应该跟自然人一样，是普遍平等的。
但是为什么商法规定每个企业都有一定的营业范围呢？这个限制的是什么呢？有人说是权利能力，有人说是行为能力。我个人感觉限制的既不是权利能力也不是行为能力。因为我始终认为法人的权利能力和行为能力是一致的。那么营业范围所限制的是什么呢？有些搞商法的同志觉得限制的是商事能力，我不知道他说的商事能力是什么意思，在民商合一的情况下，商事能力就是民事能力啊。我们只能说各个法人的权利能力所涉及的内容不同，但是从进行民事活动的地位和资格上讲是平等的。当然现在各国对营业范围的限制已经逐渐淡化，但是从便于管理的角度，恐怕还是要做些限制。同时政府可以在企业法人变更登记时多提供方便。以上是关于概念的问题。
第二个问题，法人的分类
法人的分类。看来是个简单的问题，但是也不简单。
我们的法人分类不可能按照英美法系搞，没有参照的意义，而只能考虑大陆法系的分法。大陆法系通常把法人分为两大类，社团和财团。社团的产生刚才我已经提到了，约在11世纪意大利的沿海已经形成了一些公司，海上协会和银行。这些组织，特别是公司的出现，促进了社团法人的形成过程。财团法人是一项财产有了人格，形成了一个法人。社团法人是人的组合，财团法人是财产的组合。但是对这个认识我们中国的学者通常不大同意。我国学者认为法人作为一个组织有两个要素不可少，一个是财产，一个是人，缺一不可。比如我们同学组成的足球队，只有一个足球，这点财产，不能算法人。按照中国学者的说法，光有财产也不行。没人管理的财产怎么参加民事活动呢？但是西方学者不是这样认为的，他们的理解也不是一项财产本身就是法人了。人家的理解是，财产的所有者和财产分离了，财产所有者委托一些人管理财产，但是管理人和财产之间没有联系。考察起来，财团的形成时间可能比社团还早。在罗马法上，捐助的财产、教会的财产已经形成了最初的财团法人。所以法人的这两个分类是长期的历史过程、实践发展的结果，而不是法学家主观想象的结果。就私法人而言,社团法人和财团法人的划分是大陆法国家民法典最具特色和有应用价值的分类方式。德国民法典这两个分类确实分的好。任何一个法人不是社团就是财团。所以此后制定民法典的大陆法系国家都这么分。包括近些年所制定的民法典，俄罗斯、蒙古、越南民法典基本都这么分。但是也略有变化。比如俄罗斯的民法典是按照人和财产的连接方式来分的。几个人共同创立一个法人，创立人或投资者对法人享有债权，这是一类；有的法人成员对法人财产享有物权，这是一类；再有一类是创立者对法人既不享有债权，又不享有物权，实际上就是财团。这三类我们细想起来还是社团和财团。
我国的《民法通则》有点特别。《民法通则》将法人分成企业法人、事业法人、社会团体法人和国家机关。改革开放以来，学界的研究目标主要集中于企业法人。其他法人中，社会团体由民政部管。理论上社会团体是自治的单位，但我们现在的很多社会团体是半官方的，他们的负责人是有级别的，这不是民法讨论的范围。事业单位法人研究的也不多。比如人民大学是一个法人，人民大学里面小法人和大法人之间是什么关系呢？基本还没有人研究。对企业法人的分类，当时是按照所有制分的，现在看来也不适合市场经济了。从国家机关是法人的角度看，我们承认公法人。前两年广州市市政府来了几个干部找我、王利明老师和章程老师几个人咨询，说世界银行的某个负责人做了个报告，说世界十大污染城市中中国占了八个，其中一个是广州。很多媒体报道了这件事。广州市民因此对市政府意见很大。市政府非常恼火，想告这些媒体损害市政府的名誉权。询问我们能否到法院告媒体侵犯了市政府的名誉权。《民法通则》确实规定了法人享有名誉权，市政府确实也是个法人，这样市政府如果去告法院应当受理啊。但是我和章程老师就想国家机关的心胸总应大度一些，老百姓提的意见即使不大对，市政府也没有必要告这些媒体侵害名誉权？这不大合适。后来我心里说，你要是真认为他们妨碍了政府公务，干脆采取行政措施，把他们的报纸给封了不算了。何必还使用私权利呢？使用公权力不是更奏效吗？这个权力市政府还是有的。（笑声）但是从民事关系来说，公法人该怎么享有名誉权？显然不应该和私法人一样。后来这个案件法院也没有受理。看来，这个问题值得研究。
因此我说，法人现有的四种分类，对有些问题显然还没有说清楚。比如对公法人和私法人要区分清楚，另外按照我的想法基本应当分为社团和财团。但是有人说一人公司算什么法人呢？社团是人的组合，一人公司里就一个人怎么组合呢？这个说法有点道理。过去学界就认为，一人公司的确认在一定程度上就等于法人制度的破产，就是说一人公司和法人制度的基本观念冲突了。但是我想这里面也没有太大的冲突。一人公司是从有限公司来的，是有限公司的股东逐个退出最后只剩一个股东形成的。三个人的公司是法人？退出两个就不是法人了？如果各方面经营活动都正常，为什么不能继续成为法人呢？这是一个历史的变化的过程。现在各国，包括我们国家的公司法都开始承认一人公司了。所以在这一点上虽然有些矛盾，但不是太大的问题。
第三个问题，法人对外承担责任的问题
关于法人对外承担责任，现在在我们脑子里印象比较深的是独立对外承担责任。也就是说法人的成员对法人对外的债务以其出资额为限对外承担有限责任，法人自己独立承担责任。我们说法人好似乎就好在这里。所以1986年《民法通则》对法人就是这样规定的。当时的目标主要是解决中国城市企业，特别是国有企业改革的问题。过去吃大锅饭，现在要考虑怎么让企业自主经营、自负盈亏，不行就破产。（我们国家对破产法实际上是很感兴趣的，企业法还没公布，破产法就出来了。）这实际上表明的是国家不想再为国有企业承担这么大的责任了。所以当时把法人的概念限定在独立承担责任是非常对的，对此后的经济发展也起到了很大的作用。
但是现在看来，难道法人对外只有一种承担责任的形式？法人还有没有别的承担责任的形式？外国有没有其他规定呢？归纳起来，法人对外承担责任起码可以有四种形式：一个是刚才讲的独立承担。还有一种是半独立承担责任，就是法人的一部分成员还要承担连带责任，比如两合公司。如果像法国商法典一样进一步承认合伙也是法人的话，大陆法系的隐名合伙，英美法系的有限合伙也属于这一类法人。再一类是法人非独立承担责任，而是由其成员来承担责任，即无限公司。还有一种就是俄罗斯的规定，比较有意思，就是法人的成员对法人债务承担补充责任。由此看来，法人对外承担责任存在多种形式。另外从各国立法来讲，完全象中国这样立法的只有德国。但是注意德国是民商分立的国家。在德国商法上规定了两合公司、无限公司，并且认定这些公司有权利能力，有权利能力的组织，也应该是法人。从这个角度讲，德国的法人也不是绝对的独立对外承担责任。其他国家，比如法国、意大利、荷兰、瑞士都没有这样的规定。亚洲的日本、韩国、蒙古、越南也没有类似的规定，非洲的一些国家也没有规定法人一定独立对外承担责任。
我们国家这样规定当时是由于改革的形势，特别要解决国有企业自主经营、自负盈亏的问题，因此提出现在的法人概念，应该说是有很重要的意义的。但是今后发展是否仅限于此，值得研究。因为在现在的经济生活，特别是商事活动中，出现了多种主体形式。首先就是合伙。法国的商法典，没有给法人下定义。但在法国商法典中法人的概念首先是用在商业合伙上，商业合伙是法人。许多国家认为合伙是有权利能力的。有权利能力是不是法人？合伙组织确实需要考虑。按照德国法的逻辑，合伙是一个合同。但是合伙合同解决的是合伙人内部的关系，合伙合同将各合伙人凝聚为一个组织。而这个组织对外是统一的，所以合伙要用字号对外。我们国家的个人合伙也承认字号，以字号对外显然是以合伙组织的名义对外。合伙也能够独立自主地开展活动。合伙对外的债务先用合伙的财产承担，不够了合伙人再用自己的财产承担。为什么不给合伙主体地位呢？
这个问题在讨论《民法通则》时争论很厉害。我记得，谢怀轼老师坚持合伙是合同关系，是债的关系的一种。当时江平老师认为应当承认第三民事主体。佟柔老师不大表态，但在他主编的《中国民法》教材中，我承担撰写民事主体的部分，我跟佟老师表示认为合伙是主体，佟老师也表示同意。所以《中国民法》的民事主体部分也包括了合伙。我还跟佟老师说合作社很重要，希望在教材里把合作社作为一种法人形式反映出来，佟老师也同意。但是后来王利明老师编得《民法》教材把这部分去掉了，当然也有他的考虑。在制定《民法通则》时，虽然两派存在争论，最后还是形成了两派都同意的模棱两可的立法模式，就是把合伙规定在民事主体中，但不明确承认合伙是民事主体。所以昨天费老师说，当时的许多规定就是磨合的结果了。现在作为学者来看可能对这样的规定不满意，但是限于当时的情况，这样的规定就是比较好的了。就像昨天魏振瀛老师说，就“物权”这两个字，当时还是不能用的，还是王家福老师用了十八个字来表示，叫“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。显然，在当时这个表示正是王老师有智慧的表现呢！
我觉得民法通则把合伙放到主体里面去规定是往前走了一步了。尽管现在看来其中的几种联营形式规定不协调，但是还有意义的。要不法人之间怎么搞合伙啊？商法学者反对法人之间合伙。认为法人是承担有限责任的，几个承担有限责任的法人和在一起怎么能对外承担无限责任呢？另外每个公司对外投资是有限制的，这种情况下，怎么去承担无限责任呢？我个人觉得可以。个人之间可以成立合伙，法人之间也可以成立合伙。且不说有限责任只是法人的责任形式之一，即使只有这一种形式也无不可。2002年底，人大法工委的民法典草案，在总则部分又去掉了合伙的规定，我觉得这不对，这比起民法通则又退步了。
在我看来，法人对外承担责任应该放开一点，才能更好地适应经济生活。比如最近出现一个问题，人大农委正在制定一个关于农业合作经济组织的法律，实际上，就是合作社法，请我和孙宪忠老师几个人去参加讨论。讨论的一个主要的问题是合作社是不是法人？合作社的财产是什么性质？据他们讲现在的农民对合作社这么理解：一方面我用财产加入合作社，但是财产的所有权还是我的；另一方面合作社对外独立承担责任，是法人。孙宪忠老师当然反对了。孙宪忠老师认为一个组织的财产结构和他承担的责任是联系在一起的。既然社员对他投资的财产还享有所有权，实际上合作社并没有自己的财产，实际上是个合伙。合伙的债务要靠合伙人承担，就是社员来承担无限责任的。我听着也对，如果按照现在的民法通则考虑，合作社难以成为法人。但是据我了解，按照各国立法例来看，合作社可以是法人。这个关键看对法人怎么理解。如果把法人作为一个多元责任形式的组织来理解，合作社就可以是法人。比如英国的公司法里有一种保证公司，成员以事先承诺的一定财产对公司承担保证责任。这种责任方式不是很灵活吗？另外从各国的立法例来讲，各国的《合作社法》对合作社的法人地位的规定各有不同，但是都规定了合作社对外承担责任的形式。比如印度的合作社法就规定了几种形式，一是对外承担有限责任的，就是我们理解的独立责任；也可以是承担两合责任的，就是合作社里有两种人，既有承担有限责任的社员，也有承担无限责任的社员；再一种是承担无限责任。但是这三种合作社都是民事主体，对外都有权利能力，都可以以合作社的名义对外开展活动。从这个角度来说，合作社可以是法人。当然这一点就和《民法通则》有矛盾了。这时候就要看人大的同志的魄力了，如果向前冲一步，为了适应农村经济的发展，作为特别法先承认合作社的法人地位，并没有什么不妥，而且将来制定民法典时还可能就要反过头来考虑你这个特别法呢。
第四个问题，关于法人的组织结构
法人的组织结构主要是解决意思自治的问题。法人怎么有自己的意志？在参加民事关系里面怎么能有自己自主的意思？因为法人到底是一个团体，是个组织，和自然人不同。自然人的意志就是他头脑里面的，法人的自主意志是集体意识，必须通过一定的组织形式，就是法人机关来形成，特别是社团法人。社团法人被认为是人的组合，在这个团体中必须形成一个组织结构。其中比较有典型意义的是股份有限公司。股份有限公司中有股东大会、董事会、监事会。权力的分配、制衡集中体现的是民主机制，不是一个人说了算。以股份公司为代表的社团法人的组织机构体现的是民主的精神，最后形成的是团体意志。财团法人也要设立董事会，也不是一个人说了算，也有民主集中制的问题，所以公司的组织机构就显得非常重要。
前两年，我们一直讨论公司治理结构。现在公司治理结构中不仅是股东至上的问题，还有其他利益相关者，其中重要的一方就是在公司里面工作的劳动者的权利和地位。现在的公司基本是资本的组合，谁出资谁有权力，谁出资多谁控制公司。在股东本位理论下,认为在劳动与资本这两个基本的生产要素中,为公司提供物质资本的股东的权利是资本所有权,为公司提供劳动的雇员的权利只是一种因对资本进行运用而产生的债权。在这个结构当中，当然是资本控制公司。但是近年来,以股东为本位的公司法人治理结构已经受到质疑。有学者提出以公司的“利益相关者”理论取而代之。公司的法人治理结构,不应仅以股东为本位,而应该顾及公司的利益相关者的合法权益,视利益相关者为公司治理结构的主体。在公司的“利益相关者”中，很重要的一方就是公司中的劳动者。那么有科学技术的人在法人里面能做些什么呢？现在，掌握科学技术的劳动者在公司中所起的作用和占有的地位越来越重要。过去叫“资本家”，前几年有一种称法叫“知本家”，即掌握知识的人将掌握企业。我觉得，这很有些意思，它会直接影响到公司的治理结构。
鼓励高科技发展，必须给高科技的企业适当的企业形式。现在公司法规定的企业形式只有有限公司和股份有限公司。有限公司也需要资本投入。科技人员没有资本，能否以知识加入公司并且掌握公司呢？有没有这样的企业形式让有钱人出钱，有知识的人出知识？在目前的公司形式中，有限公司虽然有人合的成分，但仍然是谁出钱多谁当家，单凭知识不能掌握控制权，这样不能激发科技人员的积极性。海淀区就承认有限合伙的企业形式，这种合伙中有两种股东，出资人承担有限责任，可以大胆出资；出资少的，掌握知识技术的股东承担无限责任，为这个还颁布了一个有限责任的条例。但是看来这个条例颁行的还不是太好，至今还没有几个有限合伙的企业。我想，主要是没有基本法的保证。
这次《合伙企业法》修改时会加上有限合伙。但是这种形式是否可行？还有没有其他的形式？现在法律规定的企业形式基本限制死了，在改革开放当中出现的新的企业组织形式马上就被否定。这一点我觉得不太合适。在不违背基本法的原则，不影响大局的情况下，应该允许对一些组织形式进行尝试，并在它发展成熟的时候以法律承认这种形式。这种多元的主体形式可能有利于社会经济的发展。当然这只是我的一种看法，在立法上会遇到很多困难。但是我觉得立法者首先应该有这样的观念，有发展的眼光，不能拘束于过去的经验。刚才我讲的法人承担有限责任的问题也是这样。王利明老师说，法人搞了这么多年，法人的概念已经深入人心，大家都知道法人是承担有限责任的。现在如果把法人的概念扩大，打破已经形成的对法人的基本认识，法律上就不好进行规范了。这个观点有一定道理，从减少立法成本的角度考虑，也可以保持法人概念的既有范围，同时另外寻找一条出路承认第三民事主体。所以我觉得有两种办法，一是扩大法人概念，二是保持对法人概念的现有理解，但是承认第三民事主体。总之，设计一种开放式的民事主体类型体系。
第五个问题，企业法人的财产问题
梁慧星老师1981年在《法学研究》上发表了一篇叫《企业法人与企业法人所有权》的文章，这是梁老师早期的重要著作之一，思想非常先进，认为企业财产所有权是企业的，而不是国家的。梁老师的导师是王家福老师，王老师考虑得多一点，他把所有权加了两个字“相对”，这样企业的财产所有权就是相对的，而国家的所有权是绝对的，但是所有权的权能都转移到企业那里去了。即使是这样，当时的社会反应依然很大。因为企业所有权是影响国家命脉的大问题。这个观点遭到批评。可是企业已经被承认为法人了，需要独立使用财产啊，所以妥协的办法就是所有权和经营权的两权分离。这个处理在一段时间内解决了问题。再往后发展，由于经营权的概念不清，两权分离的处理难免受到挑战。在继续探索企业自主经营的形式的过程中，承包制、租赁制、股份制等形式陆续出现了。股份制的概念和传统法人较为接近。但是有人开始考虑，在股份制下国家成了股东，但是股权是什么权利呢，股权是所有权吗？当时人民大学的郭峰和王利明老师分别在《中国法学》上发表文章，郭峰老师认为股权是一种债权，王利明老师认为股权是物权。按照传统的说法，股权叫做社员权。虽然我们无法把它归到物权或者债权中去，但是它仍然是一项财产权，或叫商业财产权。如果我们采取民商分立体例，这种财产权民法就不用管，就商法去规定。但是我们又是民商合一体例，所以这种财产权民法总得给它规定一个位置。
将商业财产权用传统的民事财产权去理解是不行的。商事财产和民事财产的不同在于商事财产中有许多是无形财产，是变化的、不确定的。企业财产就是商事财产。当时我们用了“财产权”的概念。现在看来，这个概念用得不错，这其中包括了物权、债权。经济学上把企业财产看作一个财产权利束，我看从法律的角度也应该这样看。实践中也是这样的，比如现在人们讨论浮动担保，就是承认了企业的财产是变化中的财产。企业财产包括有形财产和无形财产，有时候无形财产的价值比有形财产的还要高。比如有美国人想用一两个亿的价钱购买全聚德的商号，但是北京全聚德的固定资产大约只有两三千万。虽然如此，因为全聚德品牌上承载的商誉，即使是一两个亿的价钱也是换不来的，我们都懂得这一点。所以我认为把法人占有的财产用“财产权”的概念来概括还是合适的。
法人还有一个权利是人格权。对于法人人格权的争议也比较大。对于法人的具体人格权，比如名誉权、荣誉权等，大家基本没有异议。一部分学者，比如尹田老师主要反对的是一般人格权，认为一般人格权反映的是带有自然人的伦理价值的自由和尊严，而这些伦理价值只能反映在自然人身上，而不可能反映在一个团体上。如果仅仅把法人限定于企业法人，我也同意企业法人的人格权主要体现于无形财产。但是法人不全是企业法人。有些法人是不盈利的、是公益组织，将他们的名誉等人格要素都用无形财产来考虑恐怕不大合适。例如大学的声誉中是有精神性的因素的，大学对外的活动也是要靠社会精神上的支持的。当然法人的这种精神和自然人会有所不同，但是在社会的伦理价值中也能体现。最关键的一点，就是承认法人的人格权有利于法人的生存和发展。
关于法人有哪些人格权的问题，显然有些自然人的人格权法人不能享有。但是法人究竟享有哪些人格权，法人的有些人格权比如商誉和知识产权如何区分等问题有待进一步研究。但是我的一个总的想法是，法人的人格权不能轻易否定，应该区分不同种类的法人来确定其享有哪些人格权。
以上是我对法人大致几个方面问题的考虑。下面欢迎同学们一起讨论。
同学提问：
同学问：尊敬的马老师，您刚才提到人格的概念像一顶帽子，是跟生物人相区分的。那么在这里面的人格是不是有身份的意思？因为它标明不同的人有不同的地位。那您为什么说它是人格而不是身份呢？
回答：罗马时代的人格通常被看作是一种面具，这个面具不是任何人都可以戴的，只有一定身份的人才有可能戴上这个面具。所以从今天来看罗马法上的人格就有这样的特点：一个是身份性，一个是可变性。人格可升可降，奴隶可以升为自然人，自然人也可能降为奴隶。降为奴隶的话，身份变了，原来的人格也变了。所以当时的人格和身份是融合在一起的。当时的人格不像法国民法典里所谈的人格是人人平等的。
同学问：马老师，怎么样认定有关人员的行为是法人行为？比如说现在出租车的司机对出租车享有个人所有权，是自己买的车。但是对外是用公司的名义经营，公司收取非常少的管理费。这时候如果出租车出了交通事故导致侵权责任产生，这个责任的承担您认为应当由法人来承担还是由出租司机个人来承担？
回答：交通肇事的具体规定我不大清楚，我只是从民法角度来谈这个问题。跟交通规则是不是有冲突，以后我们再讨论。作为一个法人的成员或者工作人员，只要在法人所授权的范围内执行法人的公务时就代表法人，法人就应对其工作人员的过错所对外造成的损害负责。但是负完责以后，内部对具体的工作人员按照企业内部的规定进行处罚。对外来说，是法人统一承担责任。比如一个外科手术医生做一项手术出现了问题，首先应当由医院负责。医院负责完了再向医生追究，医生如果有重大过错受刑法的处罚也好，或者被医院开除也好，那是另外的事。但是从民事上来说，病人是奔着医院的法人去的。
同学问：但是我说的这个案件不大一样。你说营运权是公司给的，出租车在营运过程中的责任应该由公司承担。但是出租车公司对出租车的管理是非常松散的。出租司机说今天上街就上，不上就不上，根本没法管。他们的行为很难跟别的公司员工执行职务的行为相比。
回答：我不太理解你说的这个公司的运营。当然他这个公司可能像你说的那样仅仅是一个管理的单位，只收很少的管理费，不是我们通常理解的公司。那作为一个管理的单位应当是承担管理责任。可是从名称上讲都叫公司，出租车司机对于收他们的钱意见也很大啊，出了事出租车公司怎么能不负责任呢？我常听出租车司机说出租车公司只是给他们买一个保险，保险的数额也不高。总之就要看它是不是真正的公司，如果是真正的公司，就应当按照法人和法人的成员的关系来处理，这样做主要是为了保护第三人的利益。这样的例子很多啊。前些年四川的石化公司有一个司机开的大油罐车装着12吨的浓硫酸。倒车的时候把阀尔碰下来了，浓硫酸全部流出来了，农民的几十亩鱼塘几十亩水田全部毁坏。农民很清楚，司机赔不起，打官司直接找石化公司，是你们的司机你们的卡车！当时公司赔了几十万。公司回过头来处理司机，撤销他的执照、罚三百块钱。为什么会这样处理？因为公司和司机之间是劳动关系，不是纯粹的民事关系，公司的民事关系是对外的。现在一般对外承担责任的原则是，工作人员只要有法人的授权，或者在执行法人职务时，以法人的名义对外，法人就要承担责任。以自己的名义当然就不是法人承担了。比如一个医生不在医院开刀，藏到家里搞私人诊所，给人家开刀，出了问题能叫医院负责吗？当然是自己负责。尽管医生是医院的职工，但并不是在执行职务。所以一个自然人一旦进入法人就有了几种身份了，要考虑他和法人的关系，在法人中的职务等等因素。对于他在外的活动和表现，要考虑它是以哪种身份出现的。以哪种身份出现，就承担哪种身份的责任。从民法的大致原则来说就是这样，再具体的法律法规我也不太清楚。
同学问：马老师，您刚才说法人有两个因素缺一不可。一个是人的因素，另一个是财产的因素。我想举两个极端的例子。如果我们公司一直约定公司的所有经营都通过掷骰子抛硬币来决定，我把这种情况概括为“有人之名而无人之实”。另外还有一种情况是，现在的人工智能发展得比较好，这样人工智能就可能在某种程度上替代人进行经营活动。我把这种情况概括为“无人之名而有人之实”。我想知道的是，在这种人的要素名实不相符的情况下，如果交易双方都存在人的要素名实不符的情况，其所进行的交易是否有效？
回答：你的意思是做出了决策，但是把抛硬币作为决策的方式。这样对外来讲就能成立了。外面只知道你是怎么决策的，而不知道你决策的方式。
同学问：如果外面知道呢？比如我们的章程上就写着我公司通过抛硬币决定公司事务。
回答：这样的章程是不会被工商行政机关认可的，几乎没有这种可能。我觉得关键是决策本身，不是决策的方式。但是这种情况比较古怪，我不敢说绝对就具备人的要素。
同学问：马老师，我刚才对于一个问题没有听清楚。我想问一下您对于法人的本质、公司经营范围究竟是什么观点。
回答：对于法人本质的几种学说，我个人比较倾向于实在说。因为实在说比较充分地体现了法人作为一个团体的价值。所以从立法者的价值取向来说，应该保护、促进团体价值在社会中的地位。所以用实在说能够比较好地解决这个问题。另外从我们中国的立法历史来讲，包括清朝末年的《大清民律草案》，一直到国民政府的民法，我们主要吸收的都是实在说中的组织体说。另外从我们的《民法通则》第36条对法人概念的解释来讲，也是主张的实在说。另外从法人对外的代表来说，我们一般不用“代理”而用“代表”，也体现出我们是赞成实在说的。总而言之用实在说比较符合我们的国情和历史，所以我赞成实在说。
关于经营范围，首先我认为它不是对权利能力或行为能力的限制，权利能力只是一种资格，但是其中包括了许多的选择性。就是一个主体能够参加哪些民事法律关系，在这些关系里面能享有哪些权利、承担哪些义务。权利能力首先是一种资格，资格都是一样的，但是这种选择权是受限制的。这个限制实际上是对权利能力内容的限制。这个限制可能来源于国家法律的限制，可能来源于法人自身章程的限制。这种限制是应该存在的，但是应当允许企业通过变更登记程序方便地改变其经营范围。这种变更登记是为了方便国家对企业的管理，主要目的并不是为了限制企业本身。另外这个问题搞商法的同志专门写过论文。我还真没写过这方面的论文。
同学问：马老师，刚才你提到农村合作社的问题。说人大农委的观点和《民法通则》的规定似乎存在矛盾。您能不能详细解释一下这个矛盾？
回答：《民法通则》对法人的解释主要是对外独立承担责任，也就是法人成员对法人的债务承担有限责任。而且法人的财产是独立的。但是关于法人财产的性质有很多讨论，有人说是所有权、有人说是财产权，前面我已经作了解释。但是不管怎么说，这个财产是独立的，只有财产独立对外才能独立承担责任。这是《民法通则》规定的法人制度的基本概念。而《合作社法》现在要解决的问题是，合作社的财产是不独立的，要明明白白写上是属于社员的，但是法人对外承担责任还是独立的。所以和《民法通则》矛盾了，和我们理解的法人的概念矛盾了。但是现在实践当中有需要，这个就像前些年我们一直讨论的，股份合作企业也是四不像——实际上当时已经存在这个问题了——法律还没有立出来，但是各地的股份合作实践一直在进行，温州模式的，山东周村模式的，珠江三角洲模式的，都在搞。实践已经突破了现有法律的规定了。但是搞得很好，经济很活跃，这就需要法律给予承认、给予规范。前几年我有个硕士生写的是股份合作企业，和现在的合作社遇到了同样的问题。他开始写论文是想写怎么承认它的法律地位，结果收集材料搞了好几个月，最后越写越觉得不行。说股份合作企业其实不是个什么东西，在法律上不是一个科学的企业形式。后来我看也没时间了，你否定了也行，是一种观点嘛，从反面来个论文吧。后来他的论文就是否定股份合作企业的。但是否定是按照原有的通常的法学理论来否定的，也说得过去。但是原有的传统的法律理论，如果和现实冲突了，我们怎么来解决这个冲突？是偏向传统理论，还是偏向实际生活，还是找一个中间道路？这个问题是很难的。冲突肯定有。照我的想法，还是偏重于实际生活。理论本身就不是完全严格的，就算是德国民法典，你说它是科学体系，漏洞也不少。所以完全照着传统的东西，往往解决不了实际问题。所以我倾向于现实生活。我们的立法就应该开放一点，为以后法律的发展留点余地。我和梅夏英不是搞了个《财产权总则》吗，就是想解决这个问题。开放一点，留点空间，使新生事物能够进来。所以我觉得我们今后的民法典应该这样做。开放点、留点余地，尽量少下概念。我们中国的法律有个特点，喜欢下定义，下定义就是抓住本质，就是要说清楚是什么。但是这个想法是很难实现的，因为经济总在发展，世界总在变化。现在许多国家的立法者是很聪明的，在法律上对一些法律用语并不下定义，连德国民法典都是这样。我们不是说德国法是概念的金字塔吗？但是人家对债权、法人都并没下定义。下个定义先堵死在那儿有什么好处呢？有些概念说不清楚。比如法人的本质，谁说得清楚啊？（笑声）所以我觉得法律里面应该少下定义，多写规则。回答实践中遇到问题应该怎么办是主要的，概念的问题应该由学者去讨论。学者的讨论写在教科书里面，教科书的东西不见得都上法律。现在我们搞一个教科书要等法律颁布，法律分几章教科书就分几章，法律上有几个规定教课书就要有几个说法。教科书是从理论上讲的，拿着教科书办案是不行的。教科书是个基础，是从科学的角度的论证，可能对办案有指导或参考的意义。但是法律和教科书还是两码事。教科书当然要反映现有法律，但是安排结构不见得和法律完全一致。
主持人：非常感谢马老师两个多小时的精彩演讲！（掌声）
