，论者所引用的法律主要是商法的规定，而不是集中规定缔约过失责任制度的《民法通则》和《合同法》中的规定，由此可见，囿于民法基本法的规定，而忽视其他法律、法规及部门规章对缔约过失责任制度的规定，可以说是我国理论界研究缔约过失责任制度方法上的欠缺，同时，也反映了缔约过失责任制度只能是《合同法》上的制度，唯我《合同法》独尊的错误观念。论者所引用的商法规定，事实上已远远走在了《合同法》的前面，我们还有何理由枉自尊大呢？
其三，缔约过失责任的理论基础是诚实信用原则，诚实信用原则作为一般性条款之首，其重要的功能在于“法创设机能”，即为适应时代需要，而创设与制定法相反之机能。而基于诚实信用义务面建立的先合同义务，当然具有与时俱进的功能。该功能的表现也当然会对缔约过失责任承担方式产生影响，即根据社会的需要，适时地将其他责任形式纳入到缔约过失责任承担方式中来。
其四，新理论的创设，需要勇气和力量。但其创立之初，往往遭到批评，甚至批判，更有甚者会被讥笑为异端邪说。就像耶林创立缔约过失责任理论之初一样。但无论如何，它不同于传统的观念和做法，是在对原有理论批判的基础上发展起来的。正因为如此，笔者认为论者的观点具有创新的勇气和力量，值得我们认真反思，并循着论者的思路思考，可能会有更好的结果。
其五，论者通过引用的规范能证明其观点，现分述之：
1．合同解除的责任承担方式
论者证明其观点引用的是《保险法》第17条第2款，即“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”根据文义解释方法，可以对该条款分解为：
（1）投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，保险人有权解除保险合同。“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务”是典型的故意违反先合同义务的行为，对此《保险法》赋予保险人合同解除权。或者说，投保人故意违反先合同义务的，保险人可以直接解除合同。其模式为：故意违反先合同义务—→解除合同。由此可见，故意违反先合同义务是前提，解除合同是法律后果。在此意义上，解除合同是缔约过失责任的责任承担方式。如李某于1999年11月在某人寿保险公司为其婆婆张某投保一份康宁终身保险，基本保额为2万元，受益人为李某，约定交费期为20年。保险公司按照保险条款的规定，为被保险人张某作了体检并以标准体予以承保。保险合同签订后，李某按约定足额交纳了1999年至2004年间的保险费共计11540元。2005年2月，被保险人张某因病去世。李某遂请求保险公司支付保险赔偿金6万元。保险公司认为，被保险人在1995年即因患有糖尿病、脑血栓住院治疗，2005年2月因患电解质紊乱、糖尿病再次入院治疗并因此病去世，遂以投保人未履行如实告知义务为由解除合同并但同意退还李某所交保费。①该案中，投保人李某故意不告知被保险人张某1995年即因患有糖尿病、脑血栓住院治疗，2005年2月因患电解质紊乱、糖尿病再次入院治疗的事实，违反了如实告知义务，因此，保险公司有权解除人身保险合同。或者说，保险公司解除合同是由于投保人故意违反如实告知义务，从而产生缔约过失责任的结果。
（2）因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。“因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”是典型的过失违反先合同义务的行为，该行为导致足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的后果的，保险人有权解除合同。其模式为：过失未履行如实告知义务—→足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率—→解除合同。由此可见，过失违反先合同义务的行为与保险人决定是否同意承保或者提高保险费率有相当因果关系的，解除合同是法律后果。由此也可以得出：解除合同是缔约过失责任的承担方式。如1997年9月7日，王红到中保人寿保险公司某县支公司(下称保险公司)城关保险代办站，咨询人身保险事宜，决定为其母投重大疾病终身保险，并预交1000元保险费。9月8日，王红再次到该站，保险代办员周某代为填写了《人寿保险投保单》(下称投保单)。在被保险人“过去10年内是否患有下列疾病”一栏中问到是否患过肾炎等疾病时，周作了否定的回答，但在“过去10年内是否因病或受伤住院或手术”一项回答为“是”。之后，王红在投保单“特别约定”栏内填上“保险条款已阅，无异议”，并在“声明与授权”栏内签了名。此“声明与授权”栏内印刷有“本人谨此代表本人及被保险人声明及同意，向贵公司投保上述保险，对保险条款的各项规定均已了解，所填投保单各项及告知事项均属事实并无欺瞒”。投保单填完后，王红交足了保险费，签订了保险合同。1998年7月28日，被保险人因肾功能衰竭而死亡，王红向保险公司索赔，公司则以王红在投保时未严格履行告知义务，属带病投保为由拒赔，要求解除保险合同、退还保费。[22]在该案中，投保人王红对被保险人其母在“过去10年内是否因病或受伤住院或手术”一项回答为“是”。但对于被保险人被保险人“过去10年内是否患有下列疾病”一栏中问到是否患过肾炎等疾病时，周作了否定的回答。而其母就是因肾功能衰竭而死亡。因此，对于直接决定保险是否同意承保或者提高保险费率的该事实，即被保险人是否患过肾炎等疾病，王红起码是过失未履行如实告知义务，保险公司解除合同是理所当然的。
2．关于履行拒绝权的责任承担方式
《职业病防治法》第30条规定：“用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除或者终止与劳动者所订立的劳动合同。”根据该条规定，如果用人单位与劳动者订立合同时未履行告知义务，劳动者有拒绝履行从事存在职业病危害作业的权利。用人单位未履行告知义务是非常明显的违反先合同义务的行为，其法律后果是劳动者的履行拒绝权。可以将违反先合同义务的行为与履行拒绝权之间的关系模式为：违反先合同义务的行为—→履行拒绝权。由此可见，履行拒绝是缔约过失责任的责任承担方式。如张某受聘于得利电子厂，并签订劳动合同。该厂主要生产导电橡胶，原料采用硅橡胶。张某在该厂丝印、喷油车间工作。喷油用的油墨需加添加苯（俗称天那水）。长期跟苯接触，而不采取严格的保护措施，极易导致苯中毒，并患各种职业病。但该厂在订立劳动合同时，未如实告知在丝印、喷油车间工作因使用苯极易产生苯中毒及其他严重后果，也没有告知应提供劳动防护措施及待遇，更没有将上述内容在劳动合同中约定。经过一段时间的工作，张某感觉身体不适，经常出现头晕、牙龈出血等症状。于是向该厂提出调换工作岗位，被厂里拒绝。于是张某拒绝再在丝印、喷油车间工作。[23]该案中，得利电子厂违反如实告知义务产生了职业病的后果，对于张某提出的合理的要求调换工作岗位要求而拒绝，违反了如实告知义务，张某当然有权拒绝在丝印、喷油车间继续工作。因此，拒绝履行权是得利电子厂违反如实告知义务从而产生缔约过失责任的法律后果。
出处：《晟典律师评论》2006年第1期，第84-93页。
注释：
[1]参见抽著：《缔约过失责任论》，知识产权出版社2005年版，第39页。
[2]魏振瀛：“论民法典中的民事责任体系”，载《民商法学》２００１年第９期。
[3]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社１９９８年版，第１８０页。
[4]民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。转引自韩世远：“民法的解释论与立法论”，载民商法律网http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=22544。
[5]叶建丰：“缔约过失制度研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，金桥文化出版（香港）有限公司，2001年6月第1版2001年第2号总第十九卷第５５２页。
[6]杨立新：《民法判解研究与适用》（第二集），中国检察出版社１９９６年版，第３９１页。
[7]陈平、马育红：“缔约过失制度研究”，载《甘肃政法学院学报》１９９８年第３期。
[8]参照韩世远：“我国合同法中的缔约上过失问题研究”，载《法学家》2004年第3期。
[9]王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社２０００年版，第１８０页。
[10]崔建远主编：《合同法》，法律出版社２００３年版，第８５页。
[11]王家福主编：《民法债权》，法律出版社１９９１年版，第３３４页。
[12]事实上的返还不能，如无形财产的专有技术、信息资料，有形财产中的易耗的特定物，原物灭失且无替代品，或者毁损严重无法修复，此外如所给付的各种劳务及物的使用等，均在性质上属于事实上不能返还。法律上的不能，已给付的财产已由当事人转让给第三人，且第三人属于善意第三人时，即构成法律上的不能返还。参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社１９９１年版，第３３４－３３５页。
[13]王家福主编：《民法债权》，法律出版社１９９１年版，第３３５页。
[14]王利明、崔建远著：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社２０００年版，第３１６页。
[15]叶建丰：“缔约过失制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》，金桥文化出版（香港）有限公司，2001年6月第1版2001年第2号总第十九卷第５５２页。
[16]王培韧：《缔约过失责任研究》，人民法院出版社２００４年版，第１８６－１８７。
[17]根据２００２年１０月２８日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》，修正后的《保险法》应为第１７条。下文中论者所引用的条款应作相应的调整。
[18]中国证券监督管理委员会《期货经纪公司管理办法》第53条第1款。
[19]期货经纪公司管理办法》第53条第2款。
[20]参照《职业病防治法》第30条第3款。参照韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第167页。
[21]王咏梅、王惠玲：“人身保险合同的如实告知义务”，载《人民法院报》2006年1月3日，法庭内外。笔者根据本文需要对该案进行了处理，特此说明。
[22]李设球、邓新华：“保险人未询问，投保人怎告知”，载《人民法院报》2001年3月29日，重要新闻。
[23]该案例参考左详琦：《用人单位劳动法操作实务》（修订本），法律出版社2004年版，第307-308页。笔者根据本文需要进行了处理，特此说明。
