时间:2006-4-24 作者: 莫纪宏
2006年4月9日-11日，国际宪法学协会在南非开普敦召开了“过渡期后的宪政”圆桌会议，来自非洲、欧洲、亚洲和拉丁美洲等地区和国家的近50名宪法专家和学者出席了此次会议。此次会议以20世纪90年代初期在全世界范围内发生的宪政运动为题，重点讨论了从非民主、专制的体制向民主和宪政的体制过渡中所存在的问题以及在过渡期后应当重点关注的宪政问题。此次圆桌会议主要围绕着南非种族主义政权垮台后建立民主宪政体制的经验和教训为例，着重就以下四个方面的重要问题进行了充分地讨论。包括：1、宪法中的赦免条款是否既满足了平稳地解决政治问题的要求，同时又满足了在非民主、专制体制下受害者维护正义的需要？2、个人权利在解决种族冲突中是否被证明是一个成功的设计？3、过渡宪法是否表明了一种非常清晰的政治形态？在无法满足更多的民主需要时，这些过渡宪法是否承担着使过渡宪法的规定永久化的风险？4、宪法能否为扶贫的经济政策提供权利保护或者是经济政策免于宪法的制约？为了更好地解决上述四个重点理论问题和实践问题，此次圆桌会议又从以下几个分课题来讨论“过渡期后的宪政”的特征和任务，从比较宪法的角度，全面地探讨了世界各国，特别是非洲国家在解决上述问题时的经验和教训，深化了对传统宪法学概念和范畴的研究内容。
圆桌会议第一阶段主要讨论过渡宪法的内涵以及宪政的意义。南非最高法院大法官皮欧斯•兰噶(Pius Langa)认为，过渡与转换是不一样的，转换是一个无限的概念，而过渡是一个有目标限制的特定概念。无论从哪个角度来说，宪政都是从非民主、专制体制向新型的政治体制过渡的最佳选择。宪政毋庸置疑是一项最好的政治价值选择。因此，过渡期的宪法应当立足于向宪政体制过渡，而不是漫无目标，或者是原地循环。约翰内斯堡政策研究中心斯蒂文•弗里德曼(Steven Friedman)指出，一般来说，宪政具有非常好的政治建构和促进社会发展的功能，但是，也不能将宪政看得无所不能。至少来说，在宪法价值中有以下问题是应当引起注意的：宪法中有许多根本无法明确的界限；宪法中的基本权利相对于解决社会问题和保障公民的福利来说是远远不够的，宪法只提供了一个最低限度的保障，而不是全部；经济、社会和文化权利在司法审判中还无法获得有效的保障等等。
圆桌会议第二阶段主要讨论过去的政治暴力：事实真相和赦免。南非开普敦高等法院顾问杜密萨•尼萨贝匝(Dumisa Ntsebeza)认为，在向民主宪政体制过渡过程中，如何对待在非民主、专制体制下受到迫害的人，在司法途径上开辟渠道，接受受害者的申诉，同时在查明事实真相的基础上给予必要的救济是非常重要的。它涉及到民主政权主张和声明正义的态度。另外，对于在非民主、专制体制下犯有不可饶恕的侵犯人权的罪行的人，也应当从法律上来给予制裁。只有否定以往非民主、专制体制的非正义性，才能建设新的民主宪政。当然，在伸张正义的过程中，也应当考虑到民主政府处理过去问题的现实能力。南非真相和再复议委员会委员玛丽•布通(Mary Burton)认为，给予在非民主、专制体制下受到迫害的人以帮助是向民主宪政体制过渡时期的一项重要使命。过渡政权应当尽量给那些受害者提供机会，让他们曾经为民主宪政理想奋斗所付出的代价有所回报。不过，从南非的实际情况来看，事实上要处理好这类问题也是比较复杂的。主要涉及到一是到复议机构来申请复议的人数太多，无法有效地处理众多的受迫害的案件。二是许多案件的事实不清，连在非民主、专制体制下被处罚的一般性违法行为也要主张救济。所以，实际上处理这类问题必须要确立几项明确无误的原则。从总体上来说，在非民主、专制体制下，因为反对独裁政权而被判刑或者是丧失人身自由的，这类受害者要获得救济，而因为触犯了独裁政权制定的法律被判刑或者是丧失人身自由的，一般应当以承认旧法的效力为宜。否则就不利于建立新的民主宪政秩序。此外，对于在非民主、专制体制下参与迫害民主和进步人士的人，除了罪大恶极、情节严重的，一般应当采取宽容态度予以赦免，主要是看这些人在民主宪政体制下的态度。所以，除了象智利前总统皮诺切特那样有严重侵犯人权记录的独裁者，一般情况下，对于参与了过去非民主、专制体制活动的人的侵权行为应当予以宽恕。所以，在涉及到事实真相与复议的案件时应当处理好给予受害者救济和给予旧政权宽恕之间的关系。国际宪法学协会执委塞萨莱•皮内里(Cesare Pinelli)教授主张，对于在非民主、专制体制下有着不良的迫害人权记录的独裁者，应当以国际刑事法院为依据来追究其刑事责任，这是一个非常好的处理非民主、专制体制迫害民主进步人士的法律渠道。南非亨赖管理学院学术指导斯佛•司拜(Sipho Seepe)教授指出，对于非民主、专制体制下侵犯人权的人，只要他们在新的民主宪政体制下接受民主宪政的价值、并且参与民主宪政政权建设的，就应当将他们与一般人同等对待。这是非民主、专制体制向民主宪政体制过渡的社会基础，如果对旧政权的人采取严格的惩罚主义，这只是革命政权取代旧政权的做法，不符合民主宪政社会的要求。对于旧政权的人给予宽恕是民主政权区别于以往革命政权镇压旧政权的根本标志，也是维护社会稳定、保障人权和促进社会发展的必要手段。
圆桌会议第三阶段重点讨论了容纳种族差异的问题。南非约翰内斯堡大学公法教授赖西•马尔赫伯（Rassie Malherbe）认为，南非宪法在保障人权方面的基本价值是尊严、平等和自由的统一，所以，在保障平等权的过程中，不能将对平等权的保护与对其他权利的保护孤立起来。在宪法所保障的诸多权利中，人的尊严是首要的，在此基础上，才能实现真正的平等。在消除种族差异过程中，特别要注意不要损害多样性的文化基础。肯尼亚内罗毕大学法学院公法副教授基多•缪盖（Githu Muigai）在总结肯尼亚对种族平等保护方面的经验和教训时指出，将种族人为地分为几个不同部分有时是非常困难的，所以，基于种族差异实现的平等保护需要慎重考虑；不能将对种族差异的接纳片面和简单地理解为保持种族的独立性，对种族差异的接纳是为了肯定多样性文化存在的合理和必要性；种族之间需要进行协商、对话，才能找到解决种族冲突的办法；有许多种族问题是法律和人权自身解决不了的，例如，种族势力就是历史形成的，不可能基于法律的规定而得到有效地扭转和迅速地加以解决。尼日利亚教授阿麦泽•古尔巴蒂亚（Ameze Guobadia）在介绍尼日利亚在保障种族平等方面的经验时指出，在尼日利亚有近300个种族，但是真正地具有文化上意义的也只有三个种族。由于很难确认主体民族或者是主要的种族形态，所以，在划分行政治理区域以及确立国家保护的宗教形式方面都存在很大的问题。事实上，尼日利亚刚从宗主国统治的殖民地下独立出来的时候，并没有非常强烈的种族界限，但由于对种族所做的强行划分，使得许多同种同族的社群被当成不同的种族对待。以种族差异为基础的种族之间的平等保护和平等对待有时反而不利于社会的融合。南非比勒陀利亚大学资深讲师斯图阿特•伍尔曼（Stuart Woolman）也指出，在南非一些犹太人学校进行保护犹太语和文化的教育，实际上涉及到了歧视问题。因为这种特别教育不利于消除对种族差异的认同和平等文化的建构。
圆桌会议第四阶段着重探讨了在非洲国家将国际贸易协定纳入国内法程序的问题。南非贸易法研究中心研究员吉拉得•艾拉姆斯(Gerhard Erasmus)指出，在处理国际贸易法与国内法关系上要注意区分实施条约与接纳条约之间的差异。实施条约是通过一整套国内法的程序来使条约的要求在本国得到实现，而接纳条约实际上将条约当成国内法的一部分对待。在当今国际经济贸易领域，特别是在WTO贸易规则下，由于WTO规则的复杂性，很多时候只能采取接纳的方式来接受条约和协定对国内法的约束，这一点与人权公约不太一样。南非作为英联邦国家一直奉行转换条约的程序，一般经过协商谈判、签字、批准、生效和制定国内法等等，这种方式目前已经受到很大挑战，越来越不具有适应性，需要作出适当改进。南澳大利亚州律师斯蒂文•乔奇(Steven Churches)指出，在澳大利亚，政治家们热衷于从主权原则出发，倾向于通过转换的模式来履行国际法下的义务，而澳大利亚的最高法院和其他普通法院则喜欢从国际条约本身的含义来解释相关的国际条约。关于人和人民权利的非洲法院法官乔治•坎牙汉巴（George Kanyeihamba）介绍，在非洲许多国家，虽然大多严格地遵循了由议会批准条约的方式，但是，对条约的议定书和协定往往由行政机构来批准，所以，许多条约和协定在国内法上的生效是直接的，不需要经过议会再通过国内立法的方式来实现。当然，条约对国内法的效力最终还是表现在司法审判程序中，一般来说，在国内司法程序中直接引用条约还是比较困难的。这与一些受普通法影响的法院在判决中引用其他国家的相关或者是相似判决的法理基础不一样。引用国际条约涉及到司法审判依据的适用效力问题，而参照其他国家法院的判决仅仅是参照而已，不能作为主要的法律依据。南部非洲发展联盟（SADC）秘书处秘书斯蒂文•考克莱（Steven Kokerai）重点介绍了该组织的运行机制。目前南部非洲发展联盟由15个成员国组成，形式有点类似于欧盟，但目前还没有议会，只有一个司法裁判庭。该司法裁判庭目前只审判议定书所规定的事项，主要涉及到南部非洲国家之间的贸易、经济往来和人员流动问题，由于相关议定书还没有关于人权保护的，所以，目前该司法裁判庭还没有审理有关人权的案件。但该组织今后的发展方向是欧盟那样的组织，具有一些超国家的职能。
圆桌会议第五阶段主要讨论了削减贫困和社会、经济权利的保护。南非斯泰伦布希大学教授杉岱•里本伯格（Sandy Liebenberg）指出，现代国家的主要职能已经从通过国家权力实现统治职能转向面向社会承担社会责任，特别是后现代社会中，政府更应该向社会提供一种普遍的服务功能，所以，对权利的保护必然会要求对经济、社会权利的关注，同时需要采取有效措施来保障这些权利。坦桑尼亚达累斯萨拉姆大学国际法教授克里斯•麦纳•皮特（Chris Maina Peter）认为，从道义上来看，贫穷就是现代政府对人权的侵犯。因此，不消灭贫困，人权就得不到有效保护，经济、社会权利也就无从谈起。所以，现代社会的民主法治政府要将消灭贫困放在非常重要的位置。南非开普顿大学法学教授丹伍德•西尔瓦（Danwood Chirwa）从非洲发展宪章的角度出发，分析了经济、社会权利保障的必要性、可能性、存在的问题以及发展的目标。他指出，根据非洲发展宪章，政府在保障经济、社会权利方面既有积极义务，也有消极义务。当然，政府在保障经济、社会权利方面应当注意保障的可能性和现实性。南非宪法法院名誉法官劳里•阿克曼(Laurie Ackermann)指出，经济、社会权利在司法审判中，特别是在宪法审判程序中，还难以命令的方式来要求政府做什么，也就是说，某些经济、社会权利并不是法院通过命令就可以让政府实现的，南非宪法法院在这方面主要是从比例原则来考虑的，也就是说，主要不是考虑应当不应当有某种经济、社会权利，主要关注是在何种程序上、多大范围内来实现经济、社会权利。坦桑尼亚达累斯萨拉姆大学国际法教授克里斯•麦纳•皮特(Chris Maina Peter也强调指出，在坦桑尼亚，疾病、无知和贫穷是制度面临的三个最大的敌人。但是，解决上述问题，仅仅靠制度上对政府的强行要求还是不够的，要真正解决这三个问题，实际上依赖于社会整体的发展以及一个良好的市民社会的产生。居民收入上的不均等以及社会暴力因素的增加都会影响经济、社会权利的实现。
