活动时间：2007年11月3日下午15：00——17：30
活动地点：乐育楼B307
沙龙论题：研讨《中华人民共和国劳动合同法》
主讲人：张兴华
主持人：刘仲平
参加人：肖杰、范时杰、谭桂珍、方拯、张宗卿、潘庆均、贺畋甜、张红梅、刘英俊、魏志栋、钱正荣、刘世强
沙龙负责人肖杰老师首先对研讨《劳动合同法》的重要意义作了阐述。随后由主讲人张兴华老师对《劳动合同法》的立法背景以及主要内容作了简要介绍，并对其进行了评价。
张兴华老师的发言主要涉及如下几个方面：
（一）《劳动合同法》出台的背景与原因
2006年3月20日，《劳动合同法》草案公布。该法的立法过程是新中国建国以来公民参与程度最高的立法之一：其公民参与度仅次于1954年宪法。《劳动合同法》的出台与社会的需求有关。首先，劳动法的具体实施，以及相关的基础构建无法满足劳资关系的需要，出现了法律保护不足的状况；其次，《劳动合同法》的出台是中国社会经济发展的需要。在现实中，由于中国的劳动力成本低，劳动者保护不足；第三，执政党理念的变化，科学发展观和和谐社会的构建提倡以人为本。
（二）立法过程
牵涉很多人的利益，特别是很多外资的利益。
（三）内容
劳动合同解除制度是《劳动合同法》最为核心的内容之一，下面做重点分析。
1、《劳动合同法》第41条规定了裁员限制；42条规定了解除限制；
2、《劳动合同法》对解除制度的规定更加富有条理、系统：
（1）《劳动合同法》与《劳动法》对解除制度规定的框架基本一致，包括协商解除和单方解除，但是前者规定的限制条件更为严格。
（2）《劳动合同法》规定的解除制度，工会的作用突出：第43条规定，未通知工会，解除不能生效。
（3）在有害于劳动者的情况下，劳动者即时解除，无须通知。
（四）劳动合同法的缺陷
《劳动合同法》保护了劳动者的合法权益，但是存在以下缺陷：
1、立法矛盾，把劳动合同无效与劳动合同解除相混淆。
第26条规定，以欺诈等方式订立的合同无效。事实上，无效的合同是自始无效，根本不存在解除的问题。
2、预告解除的时间太短
《劳动合同法》第37条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。根据此条规定，劳动者只要依法通知就可以解除劳动合同，不用赔偿，事实上，如此短的预告解除时间会给用人单位造成损失。
3、违约金问题
劳动法对违约金问题没有限制。《劳动合同法》第23条和24条规定了只有在这两种情况下才能约定违约金。法律规定的违约金的种类太少，对企业的发展不利。应该规定例外的情况或者规定违约金的上限。
（五）对《劳动合同法》完善建议
其一，对于违约金问题，鉴于法律规定的违约金的种类太少，应该规定例外的情况或者规定违约金的上限。其二，如果劳动者和用人单位因为合同条款发生争议怎么解释，《劳动合同法》没有规定。鉴于二者地位相差悬殊和格式合同原因，应该确定有利于劳动者的解释原则。
在随后的讨论中，各位参与老师纷纷就具体问题提出自己的意见：
肖杰老师：该法通过后，不仅在国内引起了广泛的争论，而且引起了世界范围内的普遍关注。同时，我校周边的很多企业事业单位纷纷邀请我院教师为他们讲解《劳动合同法》，以积极应对《劳动合同法》的实施。
范时杰老师：《劳动合同法》颁布后，很多人的新忧虑产生了，而且这种忧虑很快成为了现实。华为集团把那种原本是未雨绸缪的杞人忧天变成了一个摆在大家面前的不争事实，华为为了寻找企业发展的出路，提出在《劳动合同法》的约束下，所有员工要主动辞职，然后按照能力和素养，重新竞聘上岗。现有的实践表明，原来保护劳动者利益、保护弱势一方的法律条款，突然成了资本家信誓旦旦的武器。一种以退为进的方式让资本家有了重新占据劳动力市场或人力市场的攫取资源的主动权。中国的《劳动合同法》出台后产生的问题，就是一个在意识形态约束力不强的情况下，劳动者还没有建立起自己的利益集团来表达自己的利益主张和要求的情况下的一种国家、企业和劳动者之间的三方博弈。个人认为，在三方博弈过程中，缺乏了劳动者自我利益表达的途径和通道的时候，在产权界定过程中，重新的配置会带来产权的不清晰和交易费用的变化，进而总的社会成本增加。从法经济学的视角来看，这种《劳动合同法》的法理基础在缺乏程序和实体的正义的前提下，是没有多少合法性和合理性的。这种试图保护劳动者自身产权的条款，反倒使成为了下一步继续界定产权和保护产权的引子，这样陷入了一个无限界定的过程中，使法律本身和国家成为一个导致经济衰败的因素。
针对范时杰老师的发言，各位老师展开了激烈的争论和深入的探讨。
方拯老师：大陆法系国家实行的是成文法，法律不能穷尽所有的社会现象。对于范老师的发言，我觉得事情没有那么严重，华为事件本身说明了一个法律规避的问题。我认为，《劳动合同法》的出台在于保护弱势群体，但是这里有一个前提，就是应该在公平的框架下保护弱势群体。
范时杰老师：法律制度本身是好的，立法的初衷是好的，但是如何实施就非常关键了，这是一个不能回避的问题。
张兴华老师：目前中小学解聘老师、轮岗现象的出现，其目的都是规避即将施行的《劳动合同法》。《劳动合同法》的出台令很多的企业非常紧张，华为事件的出现就是一个实例。但是，我认为，华为事件的出现不能归罪于《劳动合同法》的颁布，相反，恰恰说明了《劳动合同法》出台的必要。另外，我很同意范老师的观点，权利的支撑是法律实施的基础。
范时杰老师：劳动合同立法偏向劳动者这一弱势群体，权利配置中出现偏差，立法的初衷是好的。但是，在实践运作中，会出现支点转移的情况。
谭桂珍老师：在目前的劳资关系中，劳动者是一个弱势群体，这是一个不争的事实。《劳动合同法》总体原则是向劳动者倾斜，保护劳动者的权益，这实际上是通过法律的手段来调整、规范劳动者和用人单位的关系。或者说是通过法律的手段把支点摆平。同时，出台的《劳动合同法》把工会提高到一个很高的地位，这非常有利于维护劳动者的权益。尽管如此，我们国家的工会与西方国家的工会在性质和地位上还是有所不同的，西方的劳资关系是通过工会来解决的。
谭老师在发言中提及的工会性质、作用问题，引发了大家进一步的思考。
肖杰老师：我国的工会不是劳工的代言人，而是代表单位。。
范时杰老师：在劳资关系中，国家通过立法摆正支点，但是在运作中却通过意识形态来进行干预。
谭桂珍老师：现在工会的性质异化了，不是职工的代言人。
此外，在沙龙研讨中，大家还就《劳动合同法》的一些具体规定进行了分析探讨。
张兴华老师提出：不能把无固定期限与终身制相等同。
对于劳动合同实施过程中发生争议如何解决的问题，由于《劳动合同法》没有明确规定，方拯老师认为：如对合同的理解发生争议，可以按不利于提供者的解释的方法解决。
针对刘英俊老师提出的如何界定《劳动合同法》与《合同法》的关系问题，谭桂珍老师认为：《劳动合同法》是《劳动法》的特别法，但是发生劳动合同纠纷的时候可以适用民事法律规范，因为劳动合同属于民事领域。同时，劳动合同是格式合同，相关的原则、精神适用《合同法》。
方拯老师认为《劳动合同法》中规定的“严重违反用人单位的规章制度”，规定不够具体。对此，谭桂珍老师建议可以从给单位造成的经济损害、社会影响以及初犯还是累犯等方面来进行认定。
刘英俊老师就《劳动合同法》第五十六条规定的“因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼”提出了自己的疑问：究竟是先仲裁后诉讼还是可以选择适用？张兴华老师和谭桂珍老师都认为在这种情况下，仲裁仍然前置。
