活动时间：2007年10月13日晚7：30——10：00
活动地点：乐育楼B307
沙龙论题：马克东诈骗案
主讲人：魏志栋、刘世强
主持人：刘英俊
参加人：于风政、肖杰、张兴华、张宗卿、潘庆均、刘志、贺畋甜、张红梅、刘琦、戚振宇
一、主讲内容
1、魏志栋：马克东诈骗案的刑法分析
从刑法上而言，马克东案涉及的理论问题并不是非常复杂，但由于牵涉到一些很有趣的刑法的边界问题，因此有一定的研究价值。马克东是否构成诈骗罪主要涉及到三个问题：一是马克东是否有虚构事实隐瞒真相的行为，二是马克东是否有非法占有的目的，三是在当事人不提出反对意见的前提下，国家公诉机关有无权力直接对马克东提出刑事诉讼。
第一个问题，马克东是否有虚构事实？从案件情形来看，马克东“声称自己认识广州市中级法院的郑庭长、何庭长，可以帮忙找法院有关人员疏通关系，帮助宋鹏飞逃避刑事处罚”，而事实上他并未向法院有关人员进行疏通关系的行为，那么是否构成虚构事实？要严格来说，也可以成立虚构事实，因为他并没有打算去疏通关系，而声称用这笔钱去疏通关系，并基于此对方才将100万元交给他。但问题有相对复杂的一面：一是马克东可不可能不这么说，二是对方是否正是因为他所说的这个理由而给付他100万巨款？从已知的情况来看，声称自己有关系，已经成为了律师这个特殊的行业里的“潜规则”，也就是一些不能公开展示出来，但当事人都明白的规则。从某种意义上，这是在打法律的擦边球。正如马克东自己所介绍的，如果他不这么说，很可能不能获得当事人的信任（而当事人的这种信任本身就是一种有过错的行为）。换言之，这是一种行业特殊的需要，是与社会的黑暗现实相一致的。如果当事人要直接为了这种黑暗的现实承担法律后果，是否违背了刑法的期待可能性原则？并且是否可以认为是个人为整个行业，甚至是社会的黑暗面承担责任？毕竟，这种不正常的风气是一种社会现实，我们在谴责它的同时，不得不承认它的存在与强大。其次，马克东的这一声称，是否就是对方给他支付100万的直接原因？如果对方完全或主要就是基于他具有的这种关系而支付他100万，那么有存在诈骗的可能。但是从已知的案情来看，对方首先是具有对马克东业务能力的赞赏才选择他，他的这种关系，对最终获得这笔律师的代理费有一定的推动作用，但难以认定是主要作用。如果不能认定为是主要作用，那么至少，虚构事实与非法占有之间的因果关系被切断，不能构成诈骗罪。
然后是第二个问题：即便以上所述的能够成立，马克东的确是因为虚构的事实获得了这笔巨款。那么，他是否具有非法占有的目的呢？占有自然没有问题，但非法，则需要从他的方式手段上进行判断。作为代理费，100万的确偏高，但现行的法律并没有对律师的代理费作出明确的限制规定，并且这一代理费是双方经过协商之后签订的，最后马克东也是忠实的履行了其的律师职责，至少在当事人的角度，是获得了一个满意的结果。既然双方都满意，法律对过高的薪酬也没有明确的禁止，那么至少马克东的非法占有的目的是可疑的，从证据链上，控方不能达到排除合理的怀疑的程度。至于案件中所述的，这100万元还有一个“硬伤”，就是马克东未入律师事务所的账，是自己装了腰包。的确是一种明显的违规行为，但仍然不足以证明马克东是“非法”占有这笔巨款，因为在排除可能缴纳的税款后，这笔钱的绝大部分仍然是由马克东获得。（当然，这个问题还可以进一步探讨。）
最后是，即便前两项能够成立，如果当事人完全接受这个结果，甚至是欣然接受这个结果，那么司法机关能否主动追究行为人的刑事责任？这个问题涉及到刑法与民法的分界，这却又是一个比较混乱的问题。一般认为，犯罪的本质是较大的社会危害性，但这个“较大”如何衡量？是否数额较大，也就意味着社会危害性较大，就应当作为犯罪处理？如果是这样的话，那么100万似乎也能够成立较大。但我们可以看到，在许多经济纠纷中，涉及的标的有的远远超过这个数目，有的甚至是明显的赖账不还，其危害性似乎更大，但刑法也并未因此横加干涉。事实上，作为公法的刑法，由于其的强制性，因此难免对社会生活会有一定的破坏，故此刑法的适用应当具有“迫不得已”的性质，如果能够通过私法解决的纠纷，就最好不要有刑法的强行介入。在本案中，甚至连纠纷都不存在，就算马克东的行为是诈骗，如果连“被害人”都心甘情愿的被诈骗，不会有任何的情绪不满，那么又有何种社会利益遭受到破坏，并导致刑法的介入？刑法的介入，不是解决社会中存在的矛盾，而是制造新的矛盾，从而走向了刑法功能的反面。当然，由于刑法特殊的功能，有的情况下，即便被害人不予追究，刑法也会介入，比如常见的故意伤害罪，交通肇事罪，但那毕竟是涉及重大的人身权利。在本案中，虽然标的高达100万，但“被害人”如果去寻找其他的律师，其价格未必会低于这个数目，并且最终的效果也未必达到本案中实际的效果。那么，对于这种“诈骗案”，有多大追究的必要？的确值得疑问。
综上所述，在马克东一案中，如果就刑法本身而言，马克东构成诈骗罪是难以成立的。本案所涉及更多的，显然不是刑法内部的理论问题，而是现实的复杂问题。这就不在本文的讨论范围内了。
另外，魏志栋老师还从法治建设的环境和律师职业角度对本案进行了分析。对于前者，魏老师认为在中国目前的法治环境下不能过多地指责公安机关随意抓人。中国历来有不依法办事的传统，导致的后果是违背法律，强调实体正义。建设社会主义法治，需要重新树立程序正义的精神。但是，也不能过分地强调程序正义，而忽略我们的现实国情。法律所追求的目标既要解决现实问题，又要维持社会秩序，刑事诉讼法的再修改在实体正义和程序正义之间应寻求建立一种中庸的体制；对于后者，魏老师认为律师职业是集善、恶于一身，律师制度本身是恶的，但是是为了维护更大程度的善。在我们话语上强化律师权益的同时，我们应该反思律师制度，反思律师的职业道德，我们应该强化法官的职业道德，完善诉讼制度来限制律师的恶。
总之，马克东案件与其说是一个法律问题，倒不如说是一个社会问题。
2、刘世强：或大或小的法院与忽明忽灭的正义 —马克东涉嫌诈骗案引发的思考
关于此案，可以讨论的问题很多，诸如律师界的潜规则、律师行业行为规范、诈骗罪的实体构成、公权力与私权利的关系等等。笔者仅从法院的角度切入，从程序上谈谈自己的一点感受。
607专案组查辽宁涉毒、腐败案件查到马克东诈骗案。事实上，607专案组不是查诈骗案，而是查广东司法系统背后的东西。
一、公权力跟前的小法院
1、中纪委专案组与最高人民法院：钦差？御史？
2、最高人民法院与地方各级人民法院：监督？领导？
3、结论：
法院该大却不大，司法不独立。马克东案件中，公权力被滥用，程序违法现象突出，如先抓人，后取证；讯问被害人得出证言，才有被害人说法；拘留证是复印件；没有批捕手续等，公权力的随意导致法院的权力不大。另外，在最高人民法院指定区法院管辖的情况下，在中国目前的司法环境下，区法院很难做到独立审判，上下级法院之间本有的监督关系变成了领导关系。
二、私权利头上的大法院
1、漠视公民私权
2、怠于追惩犯罪
3、结论：
法院该小却不小，司法不护民。在马克东案件前的宋鹏飞、赵志刚的故意伤害案，宋鹏飞中止审理的情形消失后，法院没有继续审理；赵志刚取保候审后一直处于保而不审的状态。
三、法院是抵制国家公权滥用、维护公民合法权利的最重要的防线，是现代国家的“法治基石”，是寻求公平正义的最后一道屏障。
法院应该限制公权力的滥用，保障私权利，实现司法的公平和正义。
四、结论：
1、该大不大、该小不小的法院导致忽明忽灭的正义
2、司法独立不能不提
二、讨论
张兴华老师：我认为马克东构成诈骗罪，因为马克东夸大虚构了认识法院领导可疏通关系的事实，以此诈骗律师费。即使诈骗罪不成立，那么偷税罪也是应该成立的。对于魏老师的发言，我的看法不同，律师制度的设立应该是善的，只是马克东违背了职业道德，马克东本人是恶的。本案中马克东是否构成诈骗并不是探讨的重点，最重要的是应该探讨中国的司法制度、司法环境，以及如何完善它。
魏志栋老师：马克东没有虚构事实，没有以非法占有为目的，不能构成诈骗。
张宗卿老师：我主要从司法职业伦理角度进行了一点思考。马克东案件呈现出司法运作过程中的潜规则，司法腐败的发生虽然律师起到了推波助澜的作用，但是与律师勾结的法官们也应该承担一半的责任，不能让律师承担完全的责任。从职业道德角度，我不同情马克东。本案中，律协的做法欠妥，可以说是好心办了坏事。另外，从程序的角度，我认为只有程序公正才能保证实体上的公正，一定要改变司法实践中“重实体，轻程序”的景况。
刘英俊老师：对于马克东案，同情者有之，批评者有之，但是我们不能人云亦云，讨论本案的一个基本立场是客观、公正。在这里，我想说一下马克东案件中的法律专家意见书问题。法律专家意见书不是证据和鉴定结论，法学界在这一点上已经基本达成共识。我认为法学专家向法庭提供专家意见书的作法不合适，原因是其有妨害司法独立之嫌。辩护律师把法律专家的意见书提交法庭，往往是想通过借助专家的名声来影响法官办案。
戚振宇同学：马克东犯诈骗罪不成立。我同意前面老师说的程序正义是实现实体正义的保证，但是我认为也不能过分强调程序正义。
刘琦同学：为什么不能实现实体正义？
刘英俊老师：实体正义不能实现的原因是多方面的，比如说程序的不公正会导致实体正义不能实现；某些案子本身无法侦破也会使实体正义无法实现。
潘庆均老师：我认为马克东不构成诈骗罪。其一，马克东说认识法院的人，只能说是夸大事实，不是虚构事实；马克东说在法院有熟人的事实，只是招揽业务的手段；其二，马克东在宋、赵的故意伤害案中做了相关的工作，相应的努力，对其所得律师费很难说以非法占有为目的。对于实体正义和程序正义的关系问题上，我认为由于程序正义的不足会导致实体正义不能完全充分地实现。在我国目前的司法实际情况下，应该突出强调程序正义。
于风政老师：马克东不构成诈骗。本案中存在程序违法问题令人发指。但是，我认为607专案组的本意不是抓马克东，而是摸广东司法腐败案。对于马克东案中的“诱供”情节，实际上是警察中了马克东的圈套，我推测法院可能判马克东无罪。在马克东案件中，我更多关注的不是潜规则，而是司法伦理问题。
随后，于风政老师在题为“马克东案印证了律师界的堕落”发言中，深入地论述了当前律师界的的道德堕落。他说，律师制度建立本身是善的，但是在运作的过程中出现了问题。律师作为一个法律的职业者来说，不能说法官腐败自己就腐败，应该遵守自己的职业操守和道德准则。
刘志老师：对于马克东案件，我想谈一下法律信仰问题。马克东违规，属于基本的道德问题，不能把这种违规推给体制，推给潜规则。对于一个法律职业者来说，应该有自己的法律信仰，坚守公平、正义的理念。如果个体信仰丧失，即使制度上设计的再好，也是无用的。
张红梅老师：马克东不构成诈骗。双方签订了委托合同，马克东收取的是合法的律师费。但是，马克东有违规行为，如所收取的律师费没有入帐。从刑法与其他部门法的关系来看，违规应该由律师法与律师职业道德规范来调整，刑法不能介入，这样不利于节约司法的成本。
刘英俊老师：魏老师和张老师的发言都说到了刑法的谦抑性的特性。
潘庆均老师：刚才魏老师说，即使诈骗成立，如果被害人心甘情愿被诈骗，刑法不能介入，我不同意这种观点。事实上，如果诈骗行为情节严重的话，根据我国法律规定是可以提起公诉的，并不是说被害人不想追究就可以不追究。
贺畋甜老师：本案的一个焦点是马克东是否构成诈骗，我从合同的角度谈一下自己的观点。首先，合同是否存在欺诈？合同是否有效？我认为，马克东与宋的家属所签的合同是委托合同，合同的成立取决于当事人双方的合意。因此，委托合同是成立的。那么对于这个委托合同是否生效呢？这涉及到国家的意志。《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。可见，委托合同不仅成立，而且是生效的。退一步说，即使马克东欺诈成立，但是欺诈也没有损害国家的利益，委托合同仍然是生效的。其次，100万的代理费合理不？我认为，100万元代理费体现了合同自由的原则，是合同双方合意的体现。本案中，公权力介入民事案件，是对当事人民事权益的侵犯。
于老师：我最近在研究生态政治学，我认为，中国的法官、律师的腐败会进一步发展。司法的腐败不仅仅是一个政治问题，而是一个社会问题。律师职业群体腐败到这种程度，究竟是为什么？一方面是律师的道德崩溃，另一方面是因为中国的生态土壤发生了变化。如何重建良好的政治制度，司法制度？为何中国从来都按法外的潜规则运行？这必须要解决中国的“生态”问题，从“土壤”的角度来考虑。
肖杰老师：在中国现代化过程中，腐败问题越来越严重，目前领导干部腐败人数增加就是一个最好的例证。我们应该通过马克东案件重新反思律师职业，反省中国司法制度运作过程中存在的问题以及我们目前的法学教育。律师职业不是以打赢官司为目的，而是在于维护当事人的合法权益。对于一个好的律师，在办案过程中，不是给当事人多少承诺，而是考虑依法能为当事人做什么；应该依法办事，首先应把法律、程序考虑进去，不是把潜规则考虑在内；应该考虑的是当事人的合法权益，而不是法律以外的东西。由于中国司法实践中存在着大量的问题，导致中国司法制度的建设任重而道远。对于我们的法学教育，应该正确引导学生，把基本的职业道德教育自始至终贯彻到法学教育中去。作为一个法学教育者来说，应该有勇气有责任承担这一责任。
于风政老师：如果不重视程序正义，我们每个人都可能处于危险之中，程序正义的倡导当务之急。在法学教育中，我们要给学生灌输好的理念，把基本的职业道德教育贯彻到教学中。
此次论坛历经两个半多小时，大家仍意犹未尽。对于“马克东诈骗案”的进展，凤凰山学术沙龙将继续关注。
