活动十
时间：2005年10月15日晚6：30——8：30
论题：邪恶的法律，还是法律吗？
主讲人：郑明哲
主持人：傅卞强
参加人：刘天兴，沈友军，易淼，叶海波，胡雪梅，曾维和，杨大军，肖老师，陈远兵，阿峰律师
一、主讲内容
1、选择这个论题的原因
经典性与公共性；
2、说明此论题的讨论语境
（1）将法律理解为静态的概念和规则体系，不考虑将法律理解为一种活动的实用主义立场；
（2）认为这个事实假定是成立的，即：人们习惯于实证主义地理解法律，因而才有此问题的提出；
（3）邪恶，是一种对实证主义意义上的法律进行道德、道义上的评价；第一个法律是实证主义意义上的法律，具有实证主义立场对法律所要求的一切特征：立法机关制定，司法组织实施，规则明确而具体，适用中的大体平等，具有一定的实现效果，不溯及既往等等；论题中的第二个法律，是真正具有法律性质的法律或作为根据良心而成为服从对象的法律；
3、该论题的意义
（1）理论意义：该问题可以转化为：法律的效力的最终根据到底在哪里？是法律的内容还是法律的形式？或者，法律的目的性还是法律的安定性？
（2）实践意义：是否要服从邪恶的法律？
4、该问题的重新提出
二战后，对一系列前纳粹时期“告密者案件”的审理困境，引出“恶法是否是法律”的经典问题。
西方主流法学对此问题的回应：
（1）自然法学立场：恶法非法，无效，不服从；
（2）分析法学立场：恶法亦法，有效，服从；
（3）新分析法学（哈特）：恶法亦法，有效，但太邪恶以至于可以不服从；
5、主讲人对此问题的回应
从纯粹理性和实践理性两个层面来看待这个问题：
（1）纯粹理性即认识和理解上，该问题突出反映了法律效力的内在冲突，即法律形式与内容或法律的安定性和法律的目的性之间的冲突，应当在对立统一的这一对概念中来把握法律的效力，两者的张力关系是法律效力的最终根据，它们的严重背离将导致法律的“崩溃”；（可参见：拉德布鲁赫《法哲学》“法律理念的二律背反”）
（2）实践理性即动机与行为上，对于法律的安定性与目的性的严重背离，公民在道义上可以不服从：一极是追求目的性导致对安定性的严重破坏，另一极是追求安定性而对目的性视而不见。两者严重背离的判断标准：突破法治原则（基本的法律的形式美德）和最低限度的人权标准（以“人是目的”为原则（可参考，安提戈涅对国王违背伦常的法令的不服从和苏格拉底对导致其被处死的雅典法律的服从）
总结
（1）哈特在法律的效力和服从上划出了界限，是有启发的；
（2）把握法律效力的内在冲突是关键；
二、讨论
易老师：溯及既往有例外；实践上，对于法律规则不妨先假定有效，再允许拿出充分的理由来说明无效；宪法的合法性问题；
傅老师：国际法在纽伦堡审判中起了关键作用；西方语境中的法律效力，是法律的合法性问题；公识论提供解决该问题的第三种思路；
刘老师：恶法非法、恶法亦法的命题不准确，但具通俗性，可联系“赌债是债，但不受法律保护”来理解；文革期间的《公安六条》，安定性与目的性都成问题；《收容遣送条例》作为恶法的典型，已被废除；
叶老师：效力的语境问题；邪恶的界定不容回避；违宪审查制度具有解决法律效力问题的现实意义；
阿峰律师：正当程序导致法律的效力；恶法具有自我矫正机制；哈特对于效力与服从问题的界分，与英国令状制的传统相关；
胡老师：法律效力的西方语境是法律的合法性，而不是我们惯常理解的拘束力；对于恶法的不服从是如何实现的？
曾老师：通过转化为制度，解决法律的效力困境；对于规则，在没有明确的、强有力的理由时，应当假定为有效；
杨老师：质疑“邪恶”？我国《选举法》是不是恶法？
肖老师：阶级分析方法，对于此问题具有分析价值；
沈老师：如何克服相对主义？不存在一致认可的法律；怀疑自然法是人为的虚构；
主讲人也参与讨论，并对提出的问题做了解释和回应；
主持人总结
1、该论题意义在于提出问题，共同思考，而不在于给出答案；
2、讨论出入法学、伦理学、政治学间，气氛活跃；
反思
讨论尚未考虑到：法律的实效在多大程度上作用于法律的效力？
个人，良心上、道义上的对法律的不服从--善良违法，将可能导致群体性不服从，进而作用于法律的效力。
