活动四
活动时间：2004年11月6日晚上7点
活动地点：乐育楼B307法政学院办公室
讨论主题：动态校验共识论——从一个新的法的认识论看中国法治建设的关键
参加人员：学院教师11人
内容纪要：
主题发言人傅卞强先生从20世纪晚近西方三个主要哲学思潮即语言哲学（Philosophy of Language），实践主义（pragmatism, experimentalism）以及哲学解释学（hermeneutics）角度出发，简要介绍了认识论尤其是真理理论的发展和变化，特别指出真理符合论这一传统模式的硬伤，并着重引介了真理合意论的观点。针对德国法学家考夫曼先生提出的所谓真理趋同论（也有学者译为真理一致论），主题发言人以为这种折衷对合意的恶法的担心固然表彰了德国学者价值关怀的质素，但是使得真理理论本身十分矛盾，如果认识到意志对于语言的依赖而不是相反，从人是语言的存在（与符号学主张人是符号的动物并不冲突）这一大前提出发，不难推出，合意论成立的关键在于任何时候都不能限制人的言说，尤其是所谓危险的言说，少数反对派的言说。在此基础上，主题发言人提出动态校验共识论的新观点，认为真理的脚步从来就没有静止下来，不存在静态的真理。只有在广泛展开的活生生的言说中，尤其是在日常生活世界的普遍言说中，真理才得以显现。由此应用于法的认识论，并审视中西法治进程，主题发言人得出一系列重要结论。举其要者如次：
1、法律是语言的存在，栖身在语言的家中，既不在神的手上，也不由我们的理性算计出来。法律的唯一来源就是我们的对话和争辩，也就是说，来源于我们的言说。
2、法律的言说是现实的言说，并不需要假设罗尔斯的无知之幕，也不需要求助于哈贝马斯的理想对话情境。法律的言说是一个完全动态演进的过程，假设的出现实质上是对某种亘古不变的静态真理的期待，不存在永久不变的静态的法，包括自然法。今日同性恋婚姻在不少国家得到法律的许可便是例证之一。
3、这个动态的法的言说的过程在形式上必须借助于文字也就是痕迹，即德里达所谓划道道，但从文本学的角度出发，主题发言人反对解构主义的观点，认为法律文本由于言说主体的退场导致的主体性阙失使得解释法律成为一个凸显的问题，文本虽然来源于言说，是言说的声音形式的固化和凝结，但是文本对于言说实际上发生了延异而不是相反。因此，立法并不能代替法律，立法毋宁说只是对言说的一个必要的变异。
4、法的动态校验的过程表现出阶段性，现代社会尤其如此。由于特别是中世纪末以来民族国家（national state）的涌现，委托人和代理人的关系复杂化，而代理成本问题始终存在。由于个体的言说具有自足的价值，每个人作为会说话的动物都应该被尊重。而现代国家公民极多，疆域极广，导致言说在代理人那里失真的情况更容易发生，遑论压制言说的国家根本就不允许、倾听委托人的言说。这样，第一层共识也就是代理人共识必得修正。由此出现的言说导出第二层共识，但只有当第二层共识形成的团体与代理人斗争并与其他委托人妥协之后，才会形成第三层的稳定的共识，这个时候的法律就到达了暂时的固化状态（注意并不是静止状态），固化的形式体现为文字的法。这其中的运动过程是考察的重点。
5、文字的法在司法审判的阶段开始它的本质还原的过程（对言说的本质还原在法庭之外尚有多种展开的形式），也就是说，诉讼，尤其是法庭辩论把法律文本唤醒为活生生的在场的言说。陪审团的存在是象征性的，象征了一般公民的言说，全体公民的普遍言说是最高的言说，但全民公决的情况很少出现。更多的共识在我们的习俗惯例中以语言的形式存在着。共识是言说的共识，思维是语言的过程而不是某种神秘之物的分泌和演变。
6、索绪尔等学者的语言学主要研究了语言，奥斯汀等学者的语用学主要研究了言说，但二者都会遇到心理主义的责难。关键的问题在于区分内在的言说和外在的言说。与道德、宗教领域的私人话语系统不同，法律属于公共话语系统的范畴（罗蒂在《后形而上学希望——新实用主义社会、政治和法律哲学》提出两组话语系统的概念）。法律的言说是对公共领域公共事务的言说，包括游行、示威等形式。同时，主题发言人坚持了康德、黑格尔等近代学者对于道德的内心自省之属性的界定。
7、法的共识并不局限于一个国家，由于人的言说是一种本质冲动（注意不是本能冲动），随着言说的不断展开，言说媒介的不断发展，必将有越来越多的言说凝结在共识中，从这一点出发，康德等学者提出的世界公民、世界国家的构想并没有结论的错误，关键是推导的前提不对。联合国法律和欧盟法律尤其是世界性商法和近期通过的欧盟宪法条约的存在便是显例。中国马克思主义法学对法是一国统治阶级意志之体现的论断是站不住脚的。
8、主题发言人引出一个重要观点：判断一个法律共同体是否属于现代法治社会，唯一的标准就是这个法律共同体的成员即公民是否拥有充分完整的言说的权利。一个传媒法不发达或者利用传媒法压制言论的国家必定不是法治国家。传媒就是Mass Media,传播法就是Communication Law,共识在英文里是Consensus,共同体称之为Community。现代社会我们主要藉由媒体接受信息，形成言说。没有事先审查的电视、电影、广播、报纸、杂志、出版的发达是法治国家的重要特征。至于美国大法官霍姆斯提出的著名的“明显的与当前的威胁原则”，主题发言人完全赞同科恩在《论民主》中的反对意见。但言说的边界在哪里？言说的唯一的边界在于，言说必得尊重他人言说的权利，言说不能是强加的，也就是说人和人之间的交谈是在完全主体间性的“场”中展开的。一定会有所谓“不真实”的言说，但只要也只有人人都有言说的充分自由，“真实”才会显现。科恩指出所谓民主就是能够把问题谈透，这是颇有见地的。同样的，杜威先生也认为，民主的核心和最终保证在于邻居们在街头巷尾进行自由集会，反复讨论读到的未经审查的当天新闻，以及朋友们在会客厅进行的自由交谈的聚会。只有当这样机会的参加者不只由精英分子所组成，而是由每一个职业和每一个社会阶层的公民所组成的时候，民主社会才会变得成熟和可靠。
主题发言人另外就民主的内涵尤其是选举民主与共和的关系，多数暴政问题，选举悖论，宪政经济学所言一致同意原则，美国宪政史上《纽约时报》诉苏利文案，美国黑人、印第安人谋求平等权利的运动，中国法制史上缇萦上书文帝恤刑事件，中西法制史上斗争与妥协的不同品格以及后现代法学相关问题与沙龙成员展开了广泛交谈。
参与讨论的沙龙成员针对傅卞强先生的观点进行了激烈的争论，提出了许多有价值的问题。大体上有：韩志明先生对共识是什么存在质疑。沈友军先生认为，言说自由同时作为法治共同体的衡量标准和构成条件有逻辑上的错误。郭亚红女士从西方哲学的角度对主题发言人的部分观点作了说明，罗昌瀚先生从演化经济学的角度回应了主题发言人的部分观点，沈小明先生觉得整个理论还有待进一步丰实等等。此外，董艳娟女士、梁秀文女士、王琪女士、薛经礼先生等也对主题发言人的观点提出了许多中肯的意见。囿于时间之限，倾听者和演说者之间的交谈有待深入展开。
（傅卞强整理）
